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路漫漫其修远兮,吾将上下而求索

 

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想写写什么,但力不从心

- 作者: 稀你糊涂 2009年06月7日, 星期日 11:45  回复(0) |  引用(0) 加入博采

当代社会理论的发展趋势 苏国勋
一、 社会理论的主题问题

从广义上说,各门社会科学都是以不同维度的社会现象为研究对象,因而社

会也就成了各门社会科学的共同研究主题。这里遇到的第一个认识论问题即是社

会是可以化约的抑或是不可化约的?各种社会理论实际上都明显地或隐含地站在

不同的前提预设上对这一问题做出回答,从而导致了在理论上的分野。杜尔凯姆

是明确提出应从整体上研究社会、社会整体不能化约为各组成部分之和、整体优

先于局部而著称的社会学家。杜氏强调任何一种社会事实都应被视为客观实在的

社会事物,社会事实具有独立于人的客观性、普遍性和对人的行为的某种强制性,

因而只能在整个社会生活的背景上去综合地研究社会现象。“社会学这门科学只有

在认识到把社会事实当作实在的物来研究时才的诞生。”①在杜氏本人以及以他为

核心的法国年鉴派社会学的倡导下,这种社会实在论的观点-直在社会学研究中

处于主导地位,并成为作为一门科学的社会学之独立地位确立的理论基石。这种

把任何社会现象都纳入到特定的社会环境中、、从整个社会生活的背景上去做综合

考察的观点,在社会理论中被称为“社会学主义”(sociologism)。从这种整体论观

点上看,社会学最终所要说明的是人类行为所构成的现象一一群体及其制度,社

会现象最终归属干群体而不是个人。“社会学主义”本身即隐含着一种先验性假没:

说个人从属于他们生活的那个群体或社会并为后者所决定,这仅仅是说,他作为

个人的一切行为均须从社会学观点上来加以认识。受它影响,一个多世纪以来社

会学从宏观整体研究社会蔚然成风,迄今各种形式的功能主义、结构主义绵延不

绝。相应地,“社会结构”也就成为社会学研究的主题。与之相类似的提法还有“社

会系统”、“秩序”、“强制性协作群体”、“制度”(institu-tionss)、“整合倾向”、“网

络”、“社会性安排”(sociaal arrange-ment)等等。按照通常的理解,“社会结构”

概念是持续稳定的社会互动和社会关系的一种隐喻,它表征人类社会关系的模式

化及其稳定的状态,在这个意义上它几乎与社会学家所研究的“社会”是同义词。

与上述社会实在论相对立的是一种社会唯名论,可以德国社会学家 G·齐美

尔为代表。齐美尔既不同意杜尔凯姆、斯宾塞等人把社会视为物或有机体的观点,

也反对黑格尔历史哲学把社会说成是绝对精神的展现的唯心主义。在他看来.社

会是由人们彼此之间不断的相互作用亦即互动的关系网络所构成的:“社会无非是

由相互作用联结起来的大量人群的名称”。② 那些庞大的起个人结构,如国家、群


① 杜尔凯姆:《社会学研究方法论》胡伟译,华夏出版社 1988 年版,第 11 页。
② The Sociology of Georg , ed . and trans . by Kurt Wolff , New York : Free Press ,1950 . P . 10 .

1

体、家庭、城市乃至工会、公司等,无论它们显得多么独立自主而又历久弥新,

以至表现为一种异己的力量而与人相对立,它们都只是人际互动关系的对象化。

对于社会研究来说,应该把关注的重心放在人们的交往(sociation)上,它是人

们联系和相互作用的特定类型和形式,而不应把重点放在那些超人的结构上。在

他看来,孔德等人对社会学对象的综合性、整体性的解释是大而无当的,他本人

则宁愿把社会学对象局限在他所称之的“社会原子的相互作用”上。齐美尔认为,

企图对社会生活有关的全部现象做出因果性说明不啻是一种幻想,正如不存在关

于一切物质的总体科学一样,也没有囊括一切的社会科学。社会学同其他任何一

门学科一样只是研究现象的不同维度或方面,而不是什么普遍的总体性或整体。

诚然.社会学要与各种方面的社会现象发生关系,但这并不意味着要以这些不同

方面的社会现象为对象,它只是把关注点集中在人们政治的、经济的、文化的行

动基础的相互作用的形式上,如冲突和协作、平行关系和隶属关系、集权化和分

权化等形式。这也是人们把齐美尔的思想称为“形式社会学”(formal sociology)

的原因。

另一方面,针对德国历史主义传统主张社会现象具有不可重复的独一无二性,

齐美尔则强调,如果用社会学这面透镜去看历史,那么就无需与历史现象的不可

重复性打交道,而是与这些现象的构成一致性的基础发生关系。社会学并不自诩

要以对路易国王或亨利国王的个人行为之因果说明为标的,它能够说明的只是王

权制度对这些国王的制约和影响方式及其与社会生活的关系。换言之,社会学只

与路易国王发生关系,而主要地不是与路易国王发生关系。在这个意义上,齐美

尔把他的形式社会学比喻为社会生活的几何学:“几何学的抽象只考察人们的特殊

形式,尽管这些形式从经验上看仅仅是作为某种物质内容而给定的。同样.如果

社会被认为是个人之间的相互作用,则对这种相互作用的形式的描述从最严格和

最基本的意义上说就是社会科学的任务”。由是观之,齐美尔把社会学研究的重点

放在人们社会交往的同质性形式方面,而不是其异质性内容。例如,追逐经济利

益既可以表现为竞争又可以表现为协作的形式;同理,靠战争掠夺和靠投机获利

又都包含着协作。社会学能够告诉人们的,无非是关于使人们的特定交往得以发

生的利益和意图以及利益和意图实现为相一致的相互作用的社会形式。

在社会学中,使用这种原子论策略的是被称为微观社会学的各流派,主要有

源于 G·米德互动理论的符号互动论、角色理论、戏剧论以及受现象学影响的民族

学方法论(ethenomethodology)。它们把关注重点放在个人之间以及个人与社会

之间互相联结的具体过程,分析社会互动过程对个人和社会的影响。这些流派都

发生、成长在美国,极具美国社会理论的特色,突出人的个体性及其心理过程对


2

社全行动的作用,其思想渊源可以追溯到 W·詹姆士、杜威等人的实用主义哲学观

点、达尔文主义和行为主义。

在社会科学研究主题的认识上,介于上述社会整体论和社会原子论之间的是

一种被称作“方法论个体主义”的观点,其温和形式可以 M·韦伯的“理解的社会

学”为代表。韦伯认为,”社会学是门科学,其意图在于对社会行动进行诠释性的

理解,并从而对社会行动的过程及结果予以因果性的解释”③OO 所谓社会行动,

是指行动者的主观意义关涉到他人的行动,而且指向其过程的这种行动。他试图

通过对个体行动者主观意义的理解达到对整体社会现象的因果性说明,亦即透过

个体研究整体,进而把社会认识上的整体/外体二元对立调和起来,并从而把德

国历史主义传统强调的主观表意方法与近代科学追求的客观因果说明的通则方法

结合起来。

“方法论个体主义”的激进形式可以批判理性主义者卡尔·波普为代表。在

这个问题上,波普与哈耶克相类似,主张社会科学归根结蒂是以个人为研究对象

的:“社会理论的任务是要仔细地用描述性的或唯名论的词语建立和分析社会学模

式(models),这就是说,依据每个人以及他们的态度、期望、关系等情况来建立

和分析社会学模式--这个设定可以称为方法论的个体主义。”④ 在社会科学主题

问题上,他竭力反对社会学中的唯实论、整体论思想。他认为,孔德、斯宾塞等

人所说的社会整体,并不是经验的对象,基本上用于流行的社会理论

的公设;虽然人们认为象集合的人群这种经验的对象是存在的,但是家“中产阶

级”这样的名称就代表这种经验群体则是完全虚假的:它们所代表的是一种现象

的对象,其存在完全取决于理论的假设。“因此,对社会整体或集体之经验存在的

信仰(可以被描述为朴素的集体主义)必须让位于这样的要求:社会现象,包括

群体,应按照个体及其活动与关系来加以分析。”⑤ 波普把社会学中的实在伦、整

体论称之为“方法论的本质论”(methodological essentiolism),而与“方法

论的个体主义”--有时他亦称之为“方法论的唯名化”(methodologi-cal

nominalism)相对立。在波普的用法中,“方法论的本质论”是柏拉图以及现代的

各种历史主义所持观点的特征,这种观点认为,纯粹知识或科学的任务在于发现

并描述事物的真正性

质,即其隐蔽的实在性或本质。而“‘方法论的名论’并不想发现事物的真正本

质是什么,也不想定义什么是真正的本质,而只是描述在不同环境下事物是如何

运作的以及这一运作是否有什么规律。换言之,‘方法论的唯名论’是从我们对经


③ 韦伯:《社会学的基本概念》顾忠华泽,远流 1993 年版第 19 页。
④ 卡尔波普:(历史决定论的贫困)杜汝楫,邱仁宗译,华夏出版社 1987 年版第 108 页。
⑤ 卡尔波普:(猜想与反驳)付季重等译,上海译文出版社 1986 年版第 487 页。


3

验事物或事件的描述中,从我们对这些事件的说明(亦即借助普通法则来描述这

些事件)中,寻找科学的目标。并且,在我们的语言中,特别是那些使语言具有

正确的语句结构与推论的规则中,寻找科学描述的重要工具,文字只被当作是达

到这一目标的工具,而不是本质的名称”。⑥ 波普认为,当今自然科学已普遍地接

受了“方法论的唯名论”,而社会科学的种种问题大多还沿袭用“本质论”方法来

处理,其表现是各种历史主义思想风行,这也是社会科学之所以落后的主要原因

之一。他主张的是一种批判的理性主义;“理性主义是一种随时准备接受批判性的

论证,并从经验中来学习的态度。它基本的态度是承认‘我可能错,你可能对,

透过努力,我们可更进一步接近真理’”。⑦ 与之相对立的态度即他说的认识论中

的本质主义和社会理论中的历史主义。在波普看来,这二者是一脉相承的,前者

在认识领域崇信确定不移的真理,后者则顶礼膜拜社会历史中的终极本质,其共

同之处都是一种不容质疑、封闭的权威主义态度,因而容易导致独断

(dictatorship)。⑧

虽然被普的矛头所向主要什对社会理论中的历史主义而非唯实论,但人们从

他的批判中确实可以发现传统的唯实论社会学中的某些弊病。譬如,杜尔凯姆的

方法论非常看重定义和分类问题,因为唯实论的一个基本倾向认为概念(定义)

与实在是同一的。“对一种确定的团体现象,用各种科学方法进行调查,所得到的

定义大致会相同。社会学者的第一步是将所研究的事物加以明确的定义,以便确

定自己所研究的到底是什么事物,同时也让别人能够明白。这是科学证吗的第一

步,也是最重要的条件……科学的对象是由这种明确的定义来确定的,科学的内

容自然也要根据这一定义来解释”、⑨ 杜氏在《宗教生活的原始形式》一书中就是

同上述方法以崇拜神圣事物定义宗教的,进而认为初民的图腾崇拜与现代社会的

灵魂救赎宗教之间并无本质的区别,并据此得出一切宗教其本质都是崇拜社会性

的结论。诚如阿隆所言,杜氏的这个方法有两个危险:“一是无意间用本质性定义

来代替根据显而易见的外部标记确定的非本质性的定义,另一个危险是,武断地

预先假定,凡是被列在同一种类里的现象都必然是由一个唯一的而且是同样的原

因引起的。”⑩ 这正是波普所批判的“方法论的本质主义”之主要问题材。


二、 社会理论中的说明问题

社会理论在涉及解释任何一种社会现象发生、构成的原因的观点上存有很大


⑥ 卡尔:波普:《开放社会及其敌人》(上册)庄文瑞、李英明译,桂冠图书公司 1984 年版第 58--59 页。
⑦ 《开放社会及其敌人》(下册)第 976 页。
⑧ 《开放社会及其敌人》(下册)第 378 页。
⑨ 杜尔凯姆:《社会学研究方法论》第 28 页。
⑩ 雷蒙 阿隆:《社会学研究方法论》葛智强等译,上海译文出版社 1988 年版第 393 页。


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的分歧,这既与某种特定方法在某个特定学科中的使用是否有效相关,也与自认

科学与社会科学各自说明现象时它们的说明原理之间具有什么关系有关。前者属

于部门科学的方法论问题,后者则是一般方法论问题。这里谈论的主要是后一个

问题。

在英美社会科学家中,相当多的人主张一种统一的科学观,这种观点可以追

溯到孔德、约翰·穆勒那里:自俄科学和社会科学都是基于对经验现象的观察,

并努力从大量的现象重复中建立起某种因果性,科学的目的就在于对现象的因果

性做出说明,并在此基础上对现象的未来发展趋势做出预测。因而,观察、说明

和预测是这两类科学都并同具有的“客观”策略。这充分体现在孔德的一句名言

中:“科学是为了预见,而预见是为了获取力量。”坚持这种一元论观点的可以 R·鲁

德纳的《社会科学哲学》和 G·雷曼斯的《社会科学的本质》(1967)为例,观点

与之近似的还有波普尔的《历史决定论的贫困》和 E·奈格尔的(科学的结构)

(1961)。在这些作者看来,自然科学和社会科学之间的分别只与具体研究的技术

有关,而与说明的逻辑无关。

与之对立的观点是源于德国新康德主义的各种反实证主义取向,它们指责基

于统一科学观而把社会科学与自然科学等同的实证主义设定。它们援引狄尔泰的

“精神科学”(Geistewis senscnaft)概念,强调对社会生活进行学科探究的“人

文研究”从根本出发点上就不同于自然科学。人文研究的对象是导致人们行动的

内在意义.与自然科学对象的物理性和经验性相比,内在意义具有无限变化性和

相对不易把握性,因而它无法达到以自然科学为设准的说明和预测所要求的普遍

性范畴和客机性论证。换言之,社会研究的目的在于“理解”(verstehen /

understanding)而非“说明” (explanation)。唯其如此,社会研究不但不能

完全独立于非经验性研究的哲学方式,反而在实践上更接近于哲学而自然科学。这

种观点的极端形式甚至认为,对于社会认识而言普遍性和客观性不啻是一种幻想,

社会科学能够做到的无非是对独一无二事件的“表意符号”(ideograhhy)研究。

例如,人类学家彼得·温奇就曾写道:“由于观念……是在不断发展和变化着的,

又由于每一观念的体系因其组成成分是内在相互联系着的而只能被理解成是自在

的和自为的,结果……使得观念体系成为一种非访了适于对之做出广泛概括的对

象。社会关系实际上只能在社会流行的观念中并通过这些观念而存在,……因而

社会关系必然同样也是一种不适于对之做出科学性质的概括化和理论化的对象”。

11


11 Peter Winch, The ldea of a Social Science, in Bryan R . Wilson , ed. , Ratio-nality (London, 1970) , P .

15 .

5

温奇所代表的是一种。“人文研究”的立场,虽然它对社会研究的特殊面向以

及所使用方法的认识上有一定的合理性.但它完全排斥因果佳说明的看法显然过

于主观和相对主义化,即使在当代以及实证主义为主要目标的现象学和解释学传

统中恐怕也难以见容。A·舒茨关于科学的讨论表明,现象学并不暗示着一种反科

学的立场。从“生活世界”上看,自然科学和社会科学的关系对舒茨而言都必然

被视为某种基于“互为主观性肝(intersubjesctlve)理解。从舒茨的观点上看,

意义性理解和因果性说明毋宁说是两个属于不同层面上的问题,在社会认识上两

者应该结合起来:理解涉及到如何把握社会现象,而因果性关系则属于说明的逻

辑结构。换言之,意义性理解是社会现象成为可能(存在)的条件,而因果性说

明则是关于社会现象的知识成为客观的科学知识之条件。保尔·利科在考察欧陆

哲学中关于人本主义的讨论后明确地认为,在当代现象学和解释学内正在出现一

种为消解狄尔泰在意义理解和因果说明之间设置对立的努力。12

针对主张在社会研究中取消因果佳说明的极端立场.宁格尔在《科学的结构》

中围绕科学的说明模式的可应用性分析了社会科学的方法论问题。他论证了在社

会科学中受南实验尽管要比在自然科学中相对困难,但仍然是可能的;即使考虑

到文化的相对性以及科学观察者与现率对象的互动关系,也并不妨碍在有关社会

因果性命题中获得一定程度的精确性。13 鲁德纳《在做会科学哲学》一书中也对

温奇做了类似的批判。从中可以看到,人文研究试图用取消社会现象的因果联系

来批驳实证主义,结果造得其反,不仅为实证主义者的反批判抓住了口实,而且

反倒为其在社会科学领域扩大影响提供了依据。

在这个问题上美国社会学家 J亚历山大对实证主义的全面分析和恰如其分的

批判是有启发的。亚氏在其四卷本的《社会学的理论逻辑》第一卷中,详细地考

察了社会学领域中实证主义各种预设以及由此引起的广泛争论。亚氏从科学思维

是一种双向的连续体观念出发,认为科学是发生在由两种不同环境所构成的背景

下的思维过程:其一是经验观察的世界,另一个是非经验的形而上学世界。虽然

科学的陈述可以更多地指向其中的某一环境,但它们却从不可能为任何一种环境

所决定。被认属于截然两种不同种类的自然科学和社会科学的陈迷之间的差别,

实际上也只是代表着同一认识连续性上的不同位置的差异。位于靠近连续体右侧

的那些科学陈述之所以被说成是“经验性的”,是因为其形式更多地受到精确性描

述的观察的影响,从而具有经验描述的“特定性”。而位于靠近左侧的陈述之所以

被认为是“理论性的”,则是因为其形式较少关注为这些陈述提供信息的观察的直


12 参见保尔利科:《哲学主要趋向》第 522 页。
13 Ernest Nagel The Structure of Science: Problems in the Logic of Scientific
Explanation, New York, 1961, pp. 450 - 485。

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接性。实际上,我们可以按照这种一般性和特定性的不同程度来认识自然科学和

社会科学性质的区别。14

基于科学思维是双向连续作的认识,亚氏对社会理论中人文研究的主观主义和

实证主义的自主义进行了双向的批判。由于美国社会学中实证主义影响很深蒂

固,故亚氏在第一卷著作中矛头主要指向这一思想传统。亚氏认为,实证主义在

因果说明问题上有这样几个基本设定:在经验现率和非经验陈述之间造成截然分

裂;由于这一分裂,较一般性的思想问题都被视为“哲学的”或”形而上学的”

问题,对于以经验为取向的社会科学来说这些问题不具有任何实质性意义;既然

把拒斥非经验的指涉视为自然科学的根本特征,那么,任何真正的社会学就必须

采用“科学的”意识;在完全排斥了“哲学”问题且相应地经验观察成为主要任

务的科学里,具有理论性或一般性的问题唯有和这样的经验观察相联系时才会得

到正确的处理。实证主义的这几项设定在社会理论中表现为:就理论的形成而言,

强调这一过程是通过从观察中进行概括的方法,亦即通过归纳而建构的过程。例

如 G霍曼斯认为社会学理论必须是命题式的:理论是一种从经验向较为一般的建

构过程,其目标是产生一系列从归纳得出的演绎说明;就理论冲突而言,是将理

论之争转变为经验之争,其隐含之意是说,如果社会学要成为一门科学,那么,

就应如一些人所说,经验的验证是理论之争的最终裁决;就任何理论都可以最终

还原为经验观字而言,科学的分歧就只有观察方法上的根据,而不可能有其逻辑

上的根据。15 例如克里马认为,社会科学的发展是纵向、垂直向的进步分地,而

分化更多地是专门化的产物.是关注经验世界之不同侧面的结果,而非囹绕着同

一观察证据的更一般化、非经验的分歧之结果。16 亚氏认为,在这种把科学思维

视为单向运动的观点支配下的美国社会学,必然会导致如 W米尔斯所说的想像力

的枯竭。其具体表现是,由于过分强调经验直观上的观察和证实的维度,必然会

极大地缩小了经验分析的范围,以致经验概括愈来愈益停留在简单相关的陈述水

平上;把社会认识论问题变成单纯的方法论问题,致使社会学理论仅仅专控对特

殊研究和统计分析的技术进行精确化和检验的问题;这种将科学立场仅仅与量化

的经验分析相联系的逻辑、以及将理论逻辑还原为实验逻辑的作法,最终必然会

得出科学进步主要依赖于方法论革新的结论。

亚氏主张一种“后实证主义历(postpositivisml)观点。所谓“后实证主义”

也称“后经经验义”,它是当代西方社会理论在科学哲学和科学史学影响下而出现


14 Jeffrey C. Alexander, Theoretical Logic in Sociology . Vol. 1982,p.2-3
15 有关霍曼斯的观点,可参阅:《社会科学的本质》,杨念祖译,桂冠图书公司 1979 年;Social Behavior Its
Elementary Forms (1961); Bringing Men Back in, American Sociologicof Review 29 (1964)
16 R. Klima “Theoretical Pluralism, Methodological Dissension and the Role of Sociologist: The
West German Cose”, Social Science Information, June-August,1972.

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的一股强劲的思潮。其关注焦点是社会认识问题,试图在弥合传统的实证主义社

会科学与理解的社会科学之间对立的基础上致力于创建后实证主义 的方法论。

“后实证主义”包含各种不同的取向,其中最重男的有批判的理性主义(波普、

霍尔顿)、科学文学派(库恩拉卡托斯)和科学实在论等。从发展沿革上看,“后

实证主义思潮大致经历了三个相互联系的时期。30-40 年代,西方拟会科学共同

体都强烈支持激进的实证主义科学观,把科学仅视为在归纳的概括和经验的证实

之间的往复运动。50 年代后,开始转向后来被称为逻辑经验论的立场,虽然承认

了概念化有模式这样一些理论要素在科学认识上的重要性,也接受了“非观实性

实体”的存在,但同时仍认为一切理论陈述都可以通过纯粹经验的、实验的程序

而证伪。80 年代以后,“后实证主义”或“后经验主义”立场开始在社会理论中发

生影响。在这一过程中.人们可以看到“后实证主义”有不同形式的表现。譬如,

一些人站在反实证主义立场上试图把批判的理性主地皙学解释学以及存在主义等

的个别观点结合起来,批判地重新考察实证主义社会科学的基本原理(如

Epistemology. Methodology and the Social Science/Ed. by R. S. Cohen,

1983.)另一些人则把“后经验主义”的各种形式都与逻辑经验论的批判联系起来,

表明两者之间的承续性、以求在扩展古典实证主义的方法论立场上为理论知识的

构成提出更为严谨的策略(如 D. Thomas, Naturalism and Social Science,

1979.)。还有的人基于实在论的科学哲学立场,借鉴历史唯物主义的个别思想,

试日提出能延续自然主义方法论传统的“社会实在伦”杨念,以克服社会学实证

主义和理解的社会学二者的极端和们颇,(如 R. Keat J Urry, Social Theory as

Science, 1975)。

虽然后实证主义的理论观点在 60-70 年代波莱尼、柯耶勒等人批判实证主义

的著作中就已见显露出其端倪,但最有影响的论述当同库恩的《科学革命的结构》

(1962)一书。库恩的基本观点认为,科学对事实的观察和说明总是要通过现存

的“范式”(paradigms)或理解的框架(frameworks of under-standing)而展

开的:“范式是科学的构成要项……也是自然的构成要项”,因此,“范式对科学之

持续发展的重要性,同于观察和实以。17 这样一来,他就把科学革命描绘成一种

由经验观察和先验范式之间相互作用所规定的双向运动过程,为“后实证主义”

的科学观奠立了理论基石:全部科学的发展是一种双轮的运动,既为经验论证也

为理论论证所推动。亚历山大结合当代科学哲学和科学史学的研究成果,把“后

实证主义。基本观点概括为下达四个与实证主义的基本项设相对立的原外第一,

所有的科学数据都是由理论内在构成的;这个针对实证主义将事实/理论之分视为


17 库恩;《科学革命的结构》工道还泽,允晨文化实业股份有限公司 1985 年版第 181-182 页。

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具体区别的观点是由拉卡托斯明确表述的。第二,经验的承诺(empirical

commitments)并非仅以实验证据为基础;这个原则概括了波莱尼和拉卡托斯等人

的论断,同时又为广泛的历史事实所住证。第三,一般理论的阐发在常态下是独

断论的和水平向的,而非怀疑论的和垂直向的;这个原则在库恩对常态时期科学

与革命时期科学相比具有稳定性和非批判性的论述中得到阐发,并为许多科学史

家所支持。第四,科学信念的基本转变仅当具备了其他理论承诺从而足以应付经

验变化之时才会发生;这种观点一反科学的变化只能从经验环境上加以挪释的传

统看法,主张一般理论之间的争论也是引起科学变化的动力之一。18 亚历山大通

过一系列考察和论述后认为,当代西方社会理论在给予从经验观察中进行归纳时

所遵循的方法论规则以高度重视的同时,还必须确立能够说明发自更一般原则的

反向运动的“理论的方法论”,即需要一种一般性理论逻辑。这就是他多卷本的《社

会学理论的逻辑》一书所要解决的主要问题。

三、 战后西方社会理论中的危机意识

前面我们着重从认识论角度考察了西方社会理论围绕科学合理性问题上的一

些观点,现在让我们再从存在论角度检视一下当代社会学理论对社会实在带有自

身评价的思想倾向问题。诚召唤罗素所言,“要了解一个时代或一个民族,我们必

须了解它的哲学;要了解它的哲学.我们必须在某种程度上自己就是哲学家。这

里就有一种互为因果的关系,人们生活的环境在决定他们的哲学上起着很大的作

用,你而反过来他们的哲学又在决定他们的环境上起着很大的作用”。19 这个观点

同样适用于社会学理论,因为究其实质,任何一种社会学理论都是以一定的哲学

为依托的,反之,一个时代或一个民族的精神气质(ethos)、社会意识都在其社

会学理论中得到具体的表现。

战后至 60 年代初,在西方社会学理论中美国哈佛大学教授 T·帕森斯所倡导

的结构功能主义一直处于主导地位。帕森斯的社会学思想基本上是由社会行动理

论、结构功能分析和社会系统伦三个部分组成,其思想洲伊.正如他在成名作《社

会行动的结构》一书序言中所说,是杜尔凯姆、韦伯.帕累托等欧洲古典社会学

思想象的某种综合,同时也吸纳了马歇尔的经济学思想、贝塔朗菲的系统论和坎

农关于生物有机体是一个自稳态系统的思想。结构功能主义的一个基本仅没认为,

社会是由许多相互依存的单元组成的统一系统,其内部存在着缜密的结构分工,

每个单元都各自发挥着特定的功能,它们相互依赖又彼此制约维系着社会作为一

个整合系统的存在。倘若一个部分发生变化,必须影响到其他部分乃至整体发生

变化。系统一般保持均衡状态,当受到外部或内部因素的刺激时,原有的均衡被

18 有关亚氏论点多见前引 J. Alexander. (1982), pp . 5-9.30-32.
19 罗素:《西方哲学史》上卷,商务印书馆 1982 年版第 12 页。

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打破,系统内部旋即进行调适.为适应新情况而出现结构分化,同化干扰,建立

新的均衡 50-60 年代,结构功能主义在西方社会学界得到广泛传播,当时普遍开

展的社会结构、社会分层、社会变迁和现代化研究,基本上都是按照结构功能分

析模式进行的,以致“结构功能分析”几乎成了“社会学研究”的同义语。

结构功能主义从均衡出发,通过结构分化、功能分化致力于社会系统在变化

了条件下的整合秩序,客观上适应了战后西方发达国家相对稳定的和平发展,其

经济、军事实力如日中天,政治上保守主义盛行的态势。这种自信和优越感充分

p>体现在“工业主义”、“世界主义”这样一些概念之中,用这种观点去观察发展中

国家的社会变迁就必然是以西方为中心、以美国为模式。诚然,第三世界的现代

化正在经历着工业化和都市化的过程,但是作为历史的个体,每个民族和地区的

发展基于文化背景和传统的差异又有其特殊性。西方社会学家对发展中国家的实

地调查结果也并不与美国模式相同,再加上发达国家出 现的生态环境恶化等一

些工业主义的负面消极弊病日趋显露, 以及美国在越战中的进退维谷局面和国

内内战、学潮风起云涌的动荡局面,这都促使人们对原来的现代化模式进行重新

思考 和修正,在理论上对结构功能主义重新评价。这一切都导致 60 年代中期

以后帕森斯理论的逐渐式微。

1960-1970 年代,在批判帕森斯理论中百方社会学出现了一股强劲的左派激

进主义思潮,其代表人物在美国有米尔斯、古 尔德纳等,在西德有雷克海默、

阿多诺、马尔库塞等,在法国有列菲伏尔、古德曼等。他们的思想大多受到青年

时期卢卡奇的《历史与阶级意识》一书的影响,尤其是“物化”(refeica- tlon)

概念更成为他们批判当代资本主义社会现实以及为之辩护和论证的社会学实证主

义的一个出发点。由此上溯,还可以看到他们与马克思乃至黑格尔的关系,只不

过他们是对马克思的对象化、物化、异化概念以及黑格尔的(精神现象学》做了

左派激进主义的解释。在他们的解释中,上述几个概念是同一的,他们并从“实

践”(praxis)的观点上强调理论上的异地亦即现实剥削和压迫的“理论行矿。这

几乎是一切“新马克思主义”和“新左派”的共同信条,并由此把理论上的激进

主义与政治上的激进主义结合在一起了。这种观点表现在社会学理论上,亦即社

会学激进主义,可以古尔德纳的《西方社会学正在到来的危机》和米尔斯的《社

会学的相像力》为代表。激进主义社会学以传统社会学奉为圭臬的实证主义原理

为批判对象,指出以实证问题为主旨追求的社会学必价导致其想像力的枯竭。法

兰克福学派的理论家们则认为,以自然科学为楷模的传统社会学理论(包括对社

会学对象的界定和整个研究程序和方法)对待社会现实的态度和解释是以异化、

物化为本质特征的.这必然导致对既定现实的无批判肯定,以致变成现代社会权


10

力宰制和剥削压迫的附庸或帮闲。他们主张社会学应从”未被物化的”人的本质

入手,反对把现代工业社会的既定现实当作合法的、把它追逐的功能效率的逻辑

当作合理的,强调社会理论对一切现实应持有的批判性。

在社会学激进主义的营垒中,除了新马克思主义社会学外,还有以 A·舒茨为

代表的现象学。这是一个以胡塞尔先验现象学为其理论基础的社会学流派,开始

时它并不具有政治激进主义的性质,但在反对传统社会学对待社会现实的自然主

义态度上与新马克思主义社会学走到了一起。舒茨把胡塞尔的“生活世界”概念

引入社会学并把它作为建构自己社会学理论--自然态度构成的社会学

(sociology of constitution of naturalattitude)--的起点,主张应对社

会现象从”生活世界”观点上做“互为主体性”的理解和说明,反对传统社会学

理论用抽掉属人意义的空洞概念如结构、功能、角色等去说明社会现实,进而认

为社会现实本身就具有这些概念所表征的性质。现象学取向的社会学家从新马克

思主义那里借用了“物化”概念,并把‘’生活世界”与“未被物化的人的本质”

相等同,认为当代社会学由于盲目地轻信科学的客观性而无法对社会现实的真正”

互为主体性”的量度,从而陷入了深刻的危机。20

从激进主义的批判中可以看到,西方社会学的危机主要表现在以下几个方面;以自然科

学的客观科学真理取代生活世界的存在真理,从而使社会学理论丧失其本身应有的丰富想象

力;倾向于把纷繁复杂和变动不居的社会生活现象还原成几种因素的互动关系,导致社会学

研究中以模式或变量的互动关系取代真实存在;强调社会研究中一切现象均应量化,亦即把

经验现业转化为可计量的客观数据,而对社会行动主体的人之生命的意义和评价或采取任意

量化处理或根本忽略不计;混淆社会科学与自然科学的对象之间的本质区别,主张社会学研

究要保持虚假的客观性、中立性,反对把主观情绪和价值因素介入社会研究。在这种自然主

义--实证主义方法论的支配下,西方社会学把对物的研究方法全盘运用到对人本身的研究

上.失去道德理想完全变成技术控制的工具,最明显地体现在所谓的“社会工程学”、“社会

控制论”的构想中。所有这一切都进一步动长了当代西方资本主义社会生活中以目的一工具

合理性为主旨的“官僚制化”(bureaucratization)的蔓延,使“官俸制”不再局限

于国家行政管理的权力实施领域,而且无孔不入地广泛渗透到经济(资本和雇佣

劳动、生产和消费)、文化意识(对工具合理性的信仰)、社会生活(通过大众传

媒)乃至最隐秘的家庭生活领域,成为现代国家和社会、公私领域无所不包的一

条根本性的组织原则和管理方式。其结果是传统的社会调适和管理的手段逐步被

取代,权力的实施越来越倾向于依赖科学技术、专业化和各种管理方法,遂使社

会生活成为实行分层化、专业化管理、可以进行技术控制的非伦理化、非政治化

20 关于现象学社会对传统西方社会学的批判,参见 P . Filmer M .Phillip-son D .Silverman D .Walsh
New Directions in Sociological Theory, London 1972.

11

的对象。韦伯在世时曾以绝望的态度把官僚制发展前景描绘成人的“铁笼”,哈贝

马斯则把这视为源于追逐技术控制的实证主义认知旨趣所导致的晚期资本主义的

“合法性危机”。

这样一来,社会学激进主义就把对实证主义的批判与批判晚期资本主义结合

在一起了,从学理上的激进主义经过新马克思主义变成了一种政治激进主义。应

当指出,造成这一状况既有社会学本身学理上的内在原因,也有来自这门学科之

外的影响。这里我们主要是指科学哲学家(如库恩、拉卡托斯、波普、费耶阿本

德、图尔敏等)对科学知识增长的前提所做的逻辑-方法论的思考.以及现代自

由主义思想家(如哈耶克、波莱尼、柏林等)对启蒙运动以来传统的科学观及其

预设的“进步”意识形态所做的批判性考察。尽管这些人在学理和现实态度上甚

至与激进主义社会学完全对立.但这并不妨碍他们的思想从不同侧面为激进主义

批判实证主义社会学、进而批判以“技术文明”为特征的晚期资本主义提供了思

想支援。

在批判帕森斯理论过程中,西方社会学出现了多元理论并存的态势,这对于

打破多年来实证主义的一统局面、扩展社会知识的广度和挖掘深度无疑具有积极

的意义。但从另一方面看,出自不同的前提预设,不同取向的社会学对同一社会

现象的研究可能得出完全不同的结论,其间的冲突和对立也难以消解.确实体现

出社会学与其他各门社会科学相比较由于缺少一般性理论因而具有不成熟性和认

识的相对性质。譬如,站在科学的社会学立场,会认为现象学社会学和批判理论

拿不出实实在在的经验研究成果.只会坐而论道,根本不是科学意义上的社会学;

反之.现象学社会学则认为这正是实证主义社会学迷信过时的科学观陷入虚假的

“客观性”而不能自拔的表现,现象学社会学根本不以实证主义者津津乐道的经

验研究成果为谋,它所做的只是对传统社会学的理论前提、概念和范畴的构成、

社会学方法和研究程序的批判性反思考察,会使社会学研究与”社会”性质相符

合,在这个意义上它是一种“社会学的社会学”(the sociology of sociology)。

这种对立的见解比比皆是,再譬如.同是当代社会学理论家的吉登斯反功能主义

立场与亚历山大复兴功能主义立场也是无法弥合的。

这种认识上的歧见,也表现在对社会学理论的分类上。美国马里兰大学乔

治 · 瑞 泽 尔 根 据 指 导 社 会 学 分 析 的 元 理 论 视 角 ( the metatheoretical

perspecitive),把当代社会学理论归纳为三种范式:社会事实范式、社会定义范

式和社会行为范式(social-facts, social-defiintion, social- behavior

paradigms)。社会事实范式的古典范例是杜尔凯姆的《社会学方法的规则》、《自

杀论》,其研究的是社会事实亦即大型的社会结构和社会制度,使用的是问题调查


12

法和历史比较方法,用于这种范式的社会学有结构一功能主义、冲突论和系统论

以及新马克思主义社会学。社会定义范式的古典范例是韦伯论述社会行动的著作,

它通过主观意义的途径理解行动、互动及其导致的后果,主要使用观察法,辅之

以问卷调查,月于这种范式的社会学有行动理论、符号互动论、现象学社会学、

民族学方法论等。社会行为范式的范例是心理学家 B·F·斯金纳的著作,研究主

题放在个体行为上,关注诱发预期行为的报偿和阻止非预期行为的惩罚,使用实

验方法,属于这种范式的社会学理论有行为主义社会学和交换理论21。在这种分类

中,三种范式之间并没有逻辑上的必然联系,三者的关系是并列的,因而由它们

导引出的经验研究的主观--社会事实、社会定义、社会行为--也无优劣主次

之分,只是不同的选择不同的面向而且.各有其不同的存在理由,唯其如此,社

会学应是一门多重范式的学科。与之相对的是批判理论家哈贝马斯在其《知识与

人类旨趣》中的另一种分类。哈贝马斯基于实践的观点视人类社会的生活世界为

三种基本的经验所构成,即劳动、互动和支配(统治),并由此形成三主要旨趣

即技术的旨趣、实践的旨趣和解放的旨趣,技术旨趣有关经验和分析的劳动过程,

实践旨趣是人际之间关于意义的沟通和了解,解放旨趣则是关于摆脱劳动的支配

和沟通的扭曲以便获得自主性和责任心的自我反思力量。由这三种主要旨趣相应

地发展出三种不同类型的知识,即经验一分析的知识、历史一解释的知识和批判

的知识。但这三者之间关系并不是并列的,经验分析的知识和历史解释的知识如

果脱离了批判的知识,就会造成劳动的支配和沟通的扭曲,因此三者必须统一在

以解放为认知旨趣的批判知识中:“在自我反思知识中,知识达到与自主和责任之

旨趣的一致。解放认知旨趣就以追求这样的反思为标的……在自我反思的能力中

知识与旨趣是同一的。”22这样一来,哈贝马斯就把他的“沟通行动理论”提升为

统一其他社会学理论的基础和前提了。

另外一种分类关注社会学家在社会生活中所扮演的角色,亦即“社会学家的自我

形象”,譬如 R·W·弗瑞德里希在《社会学的社会学》一书中把社会学分为“牧师

社会学”(priestly sociology)和“先知社会学”(prophetic sociology),他

借用西方宗教中的牧师和先知的角色比喻不同取向的社会学家对待社会现实生活

的不同态度。牧师教导人们以建设性的态度接受既定社会秩序并给予必要的支持,

因而他在社会中起到保守作用;先知则以其预言号召人们批判社会的弊端.引导

人们去改变社会现实以避免行将到来的劫难,他在社会中起到激进作用。


四、 1980 年代后西方社会学理论的趋向

21 参见:G. Ritzer, Classical Sociological Theory, 1992, pp. 381-382.
22 J. Habermas, Knoeledge and Huaman Interests, 1968, p. 314.

13

与60年代的危机意识相对立,80年代以后西方社会学理论出现了普遍追求“彭

定”的思想倾向,其思想取向与社会思潮中的新保守主义相吻合。这主要是指为

了克服理论一方法论的危机现状.许多西方社会学理论家回归古典社会学思想遗

产并试图从中汲取营养,对当代纷繁驳杂的社会学理论进行某种综合,使社会学

理论摆脱激进批判主义重新回到以均衡、稳定、整合、秩序为诉求的传统轨道上

来。这一发展过程主要表现在以联邦德国社会学界的“韦伯复兴”运动和遍及世

界各地的“韦伯热”为代表的重新研讨古典社会学理论、重新评价帕森斯理论模

式对寻求社会秩序稳定的正面作用、对现行理论范式进行比较分类和探究对不同

范式进行综合的可能性。尽管这一过程时至今日并未真正完结,但从各种迹象上

可以看到,它以稳定为理论诉求和以维系现行工业社会秩序为实践标的,与 60 年

代理论上专注危机和实践上鼓吹造反的激进主义社会学大相径庭,客观上对新保

守主义思潮在当今西方社会中走俏起到推波助澜作用。

从发展过程看,西方社会学在第一次世界大战前是以欧洲理论占主导地位,

两次世界大战之交社会学研究中心由欧洲转到美国。在这期间的美国社会学中,

芝加哥学派和制度学派起着重要作用,研究的重点是人际互动、群体冲突和区位

物质环境.受到普遍重视的是实用主义者库利、米尼、制度论者凡勃论、冲突论

先躯齐美尔等人。50--60 年代兴起的结构功能主义一反美国社会学侧重从心理、

个人互动的微观角度研究社会路向.主要着眼于宏观社会结构的基本特征和社会

制度的一般性质并成为占主导地位的理论。70 年代结构功能主义受到了各方面的

挑战,其影响急剧下降.在批判帕森斯的基础上出现了众多理论,西方社会学理

论呈现出多元并存群龙无首的局面。80 年代以后,一些社会学家试图在借鉴古典

理论基础上对当代多元理论进行综合。亚历山大在“古典名家的核心地位”23一文

中曾详细地考察了当代社会学对古典名家的研究情况,论证了当代理论与古典名

家的承继关系。值得注意的是,与过去西方社会学界(尤其是美国社会学)出于

意识形态原因长期以来有意拒斥马克思理论的地位(如柏森斯)不同,70 年代以

后西方社会学对马克思理论的兴趣明显地在增长,出版了大量有关这方面的学术

研究著作,范围也从欧洲(德国法兰克福学派、法国的列菲伏尔、阿尔杜塞、阿

隆和萨特等)扩展到英(博特莫尔、吉登斯)美(古尔德纳、亚历山大等)。与此

同时.马克思在西方社会学理论中的地位也在显著提高,开始被承认与杜尔凯姆、

韦伯齐名成为现代社会学理论的奠基人之一,其社会理论也被视为社会学的三大

传统之一。


23 J·C·Alexander, The Centrality of the Classics, in Social Theory Today, Ed. By A. Giddens & J. Turner, 1987.

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西方社会学理论从关注危机到强调稳定,其间有一个转变过程,在这个过程

中“韦伯复兴”(Weber-Renaissance)运动起了重要作用。60 年代.西德社会学

界围绕纪念德国著名社会学家马克斯·韦伯诞辰 10O 周年(1964)和逝世 50 周年

(1970)举办了一系列学术研讨会。就韦伯的思想遗产展开了激烈的争论。1961

年西德社会学会在图宾根召开方法论问题讨论会上,批判理性主义代表人物波普

和法兰克福学派的阿多诺都以“社会科学的逻辑”为题发表自己的观点。阿多诺

坚持批判理论的固有立场,把社会学理论解释为广义的社会哲学.主张在文化、

意识形态和世界观上的批判是社会学理论的任务,反对社会学经验主义和实证主

义方法论。波普在政治上持自由主义立场,在理论和方法论上主张“证伪”的批

判理性主义,强调社会科学的“方法论个体主义”(唯名论)性质,但在反对德国

历史主义传统方面确与实证主义有相通之处,换言之.他在社会学上持“后实证

主义”观点。这两人思想上的交锋,揭开了德国社会学关于实证主义论战的序幕24。

1964 年,西德社会学会在海德堡召开第 15 届大会。双方围绕会议主题“韦伯与当

代社会学”就“价值相关与价值中立”问题又一次进行了争论、应邀赴会的美国

结构功能主义大师帕森斯做了“价值中立与客观性”的报告,另一位法兰克福学

派的代表马尔库塞做了“工业化与资本主义”的报告.双方对韦伯的“价值中立

性”概念发生了重大分歧,这实际上关系到社会学家对当前社会现实持何种态度

问题。1968 年,在法兰克福召开的第 16 届大会上,双方对当代资本主义社会发展

前景上又发生重大袋歧见。阿多诺做了题为“晚期资本主义还是工业社会?”的

报告,力陈全面改造当代西方晚期资本主义的绝对必要性,

而达连多夫和硕依西则从实证角度说明资本主义与现代科技革命相结合尚有巨大

发展潜力。

非常明显,这些争论的中心主题都与韦伯的社会学思想和方法论有关,虽然

实证主义社会学与批判理论在具体问题上观点截然对立,但双方都可在韦伯复杂

而又矛盾的思想遗产中找到根据。其中最突出的是对韦伯思想的核心概念“合理

性一理性化(Rationality-Rationalization)的不同理解和诠释上。实证主义从

科学的客观性出发,有意凸显韦伯社会学的“价值中立性”方面,把社会变迁从

技术控制亦即“工具合理性”角度视为结构分化的理性化过程,所谓“理性化”

主要是从“工具合理性”义涵上加以解释的.因而对现代资本主义未来发展前景

持积极乐观态度,相应地,韦伯也被当作现代化的先知(如柏森斯)。而批判理论

则从“否定的辩证法”立论,把韦伯的“理性化”概念赋予更多的“物化”、“异

议化”。义涵,强调现代资本主义的“工具合理化”对人的存在而言恰恰是“价值


24 有关情况参看:The Positivist Dispute in German Sociology, ed. By T. W.Adoeno, 1976。

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非理性”,实证主义社会学在理论上的“异化”亦即它对现代社会中的压迫、剥削

和权力宰制所做的“理论行动”。如果说早期参与争论的主要是哲学家、社会理论

家,那么后来有更多的史学家和社会学家加入进来。譬如 1985 年 8 月在西德斯图

加特召开的国际历史学会第 16 届大会上,有包括来自世界各地的约两千多名学者

参与“韦信的方法论与历史研究”的主题讨论。与上述社会理论家特韦伯的“工

具合理化”(形式合理性)和“价值合理性”(实质合理性)对立起来的看法不同,

史学家更倾向从韦伯的“世界史”(universal history)眼光和多元文化并存的

背景上去看待人类整体所创造的文明,这样一来,上述工具合理性与价值合理性

的对立与其说是理性化的悖论(Paradox of rationalization),毋宁说是各具不

同特色的文化所呈现出的独特性格25。同样,一些参与讨论的社会学家也主张超越

实证主义社会学与新马克思主义的批判理论在上述问题上的对立,譬如研究工业

社会学和技术社会学的德国社会学家 G·施米特主张“回到韦伯”,但不是回到韦

伯当时所讲的具体内容上去,而是深入研究韦伯的研究策略,以摆脱帕森斯为代

表的功能主义和“新马克思主义”法兰克福学派对韦伯的误读。另一位研究韦伯

的德国社会学家 W·施卢赫特认为韦伯的思想

为现代西方社会面对种种危机问题提供了有益启示。他强调,现代西方人一方面

应站稳传统文化立场,恪守“有意识地支配世界”的文化价值,同时要实践韦伯

“责任伦理”的要求,强调以负责任、敢于承担的勇气和毅力去面对当下科技革

命对西方社会提出的各种挑战,才是现代成熟和健全人格的生活态度,因为他的

行为动力已不再源于宗教戒律(宗教伦理),而是发自内心自觉(责任伦理)26。

正是在这个意义上,韦伯的社会学被视为对现代社会生活的“诊断”、“现实问题 的自我表达”,为了克服危机解决问题就必须回到韦伯的论述上来。那

么,韦伯给人们提供了什么答案呢?施卢赫特在分析韦伯对科学与宗教关系的论

述时指出,一个脱离家教的现代人仍需面对“自然因果性之宇宙”与“伦理要求

上均衡因果性之宇宙”这二者无法消解的紧张对立。科学的一元人中心论总想用

自然因果性排斥宗教的二元神中心论的伦理因果性解释;反之亦然。“韦伯的折衷

看法是:既非一种被提升到了‘世界人生观’层次的理性科学,亦非救赎宗教.能

够在现代社会条件下提供完全圆满的意义解释。前者绝对化了技术至上的工具思

想,结果导致适应现世的心态;后者则绝对了宗教的归皈而导向逃避现世。在目

前情况下,二元的神中心主义和一元的人中心主义都帮不上忙,能够派得上用场

25 W·Mommsen:”Max Weber’s Corcept of Universal History,” 16th International Congress of Historical Sciences,
Stuttgat 1985。
26 参见 W·施卢赫特:“理性化的矛盾:韦伯论伦理与世界之关系,“载《理性化与官僚化》顾忠华译,联经
出版事业公司 1986 年版第 63 页。

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的只有一种二元的人中心主义--惟有如此,我们方能认清自我支配及现世支配

中人伦礼俗的问题性,并且将它们视作伦理上的任务来加以把握。简单地说.现

代生活的问题并不是要这样或那样地来消解二元论上的紧张,而只能是在种种紧

张中维持着生活:在应然和突然的紧张中、在信念与效果的紧张中以及拒斥现世

与承认这么一个解除了巫味的世界有其‘自身固有权利’的紧张中”27。这种科学

和宗教之间紧张对立关系是现代人的“命运”,既无法弥合也

无法规避。进而言之,现代社会如此,表征现代社会的社会理论也必须面对科学

与信仰二者之间的紧张和对立,以帕森斯结构功能主义为代表的实证主义和以阿

多诺、马尔库塞等人为代表的“新马克思主义”批判理论之间的争斗,就是这种

紧张对立关系在社会学中的表现。施卢赫特正是从韦伯对科学与宗教二者关系的

论述中看到了克服社会学理论危机的方法论启迪:“韦伯的论点让我们可以看到他

对现实状况的诊断,而在他的诊断中韦伯对两种看法保持着相当的距离:一种是

认为我们终会找到最后真理的信仰,另一种是认为我们可以创造人类幸福的信仰。

在今天,似乎逃避现世与适应现世的心态仍在解除了巫昧的世界中循环不已,韦

伯的这番诊所因此重新显出其重要性。他的诊断指出了我们在现代社会中所以不

痛快的理由,却也让我们明白;为什么我们对于这种不适意、不痛快却甘之如饴,

而不轻言放弃”28。从中我们不难发现,后来一些试图对不同社会学理论范式进行

综合的作法与这种对韦伯思想的研究和诠释之间的联系。

西方社会学理论从危机意识转向稳定意识的一个具体表现,是对柏森斯理论

的态度发生了明显的变化,即从 60 年代的否定性批判到 80 年代比较客观的建设

性分析。在早期的批判中,米尔斯贬斥帕森斯的巨型理论是一种“抽象的经验主

义”,“在相当高的普遍性层面上静止地和抽象地看待社会结构的诸组成部分”;“作

为一种人和社会本质的系统理论。完全变成了繁琐而枯燥的形式主义.其中心诉

求就是分解各种概念并把它们无休止地反复安排”29。古尔德纳则更多关注这一理

论中所体现的资本主义社会的保守的意识形态,并把它与批判帕森斯的系统、均

衡、协调等概念相联系,认为它们来源于非经验主义的方法论,“表达了中产阶级

的思想观点和他们对危机的反应”30。此外,在决定论者那里,帕森斯是个唯心主

义者和维意志论者,因为他忽视现实的社会环境,条件对个人行动自由的制约性;

反之,在意志论者眼里,帕森斯又被当作典型的实证主义决定论者、反个体主义

者以及有机体论的传人等等。总之,批判着眼点各有不同,但否定性结论却是一

致的。

27 《理性化与官僚化》第 36-37 页。
28 《理性化与官僚化》第 42 页。
29 C.Whight Mills, The Sociologicl Imagination, New York 1959, p. 23.
30 A.W.Gouldner, The Coming Crisis of Western Sociology, New York, 1970, p, 197.

17

1970 年代末至 1980 年代初,开始出现重新评价帕森斯理论的动向,其主旨是

反对混淆理论分析中不同层次上的问题而采取一概否定的作法.强调帕森斯早期

著作《社会行动的结构》(1937)和其后期《社会后期》(1951)之间的内在联系

和逻辑上的不可分割性.认为帕氏在早期著作对行动和秩序的分析包含对韦伯和

杜尔凯姆等不同思想传统试图进行综合的深刻洞见.这一思想一直延续到其后期

关于社会系统的构想中,并从认识论上为社会学理论克服当前的混乱局西提供了

有意义的借鉴和参考。亚历山大首先在一篇文章中认真地分析了帕氏的“意志论

的行动理论”,他把意志论区分为“形式意志论”和“实质意志论”,前者是指在

抽象的、纯理论的和认识论水平上的思考,而后者是指在不同经验的、实践的、

意识形态的、历史的情境下对其表现的内容的思考。形式意志论的理论主要致力

从整体上界定各种行动的类型。它撇开具体时空、意识形态预设和价值选择,近

于韦伯的“形式合理性”,因而是“价值中立”的;而实质意志论的理论则着眼于

处在特定历史和社会条件下的人们,在受到意识形态和价值取向的制约下的具体

行动,它近于韦伯的“实质合理性”:因而是“与价值相关”。31从这种区分的观点

上看,帕氏正是先从形式理论、哲学认识论上揭示社会行动的结构,然后再把它

应用于具体经验的情境下,逐步深化.把文化、社会和个性系统纳入到一个统一

的概念框架之中。

亚历山大认为,60--70 年代对帕氏理论的批判和由此引起的争论,许多是

由于对所争论的认识论视角和社会学视角未做出明确区分所致,例如把帕氏关于

社会认识论上的均衡概念与保守的意识形态相联系。这种混淆和误读还表现在把

帕氏对社会学理论的一般逻辑化约为政治承诺,由此引起了关于意识形态的保守

主义与激进主义之争;化约成方法论选择.引起了实证主义与反实证主义之争;

化约成经验命题,由此引出了冲突论与均衡论之争;化约成模式选择,引起了功

能主义与意志论、变迁论之争。“当人们从抽象领会的行动的认识论观念中转到个

别领会的社会中的行动,亦即我们今天称之为社会科学中所研究的行动时,主体

性、客体性、意志论和决定论概念的性质就会不同于它们在严格哲学争论中所具

有的意义。从它们的社会或社会学的关联上看.这些认识论承诺的含义向两个方

向上发生改变。在第一种情况下,行动的性质必须纳入到多数个体行动者的社会

相互关系的事实中去考虑,而不应把个体作为分析的单位。在第二种情况下,就

行动自身性质的评价而言,自由和强制的问题就不仅仅是承认内部动机自身的独

立存在,而是要探究主观因素自身的性质问题。32 亚氏把第一个问题视为在行动


31 参见 J. Alexander Formal and Substantive Voluntarism in the Work of Telcott Parsons: ATheoretical and
Idealogical Reinterpretieion, ASR. 1978. Vol.43; N.2, pp. 177-198.
32 J. Alexander, Theoretical Logic in Sociology,Vol. I,p.70.

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者的相互联系方式中解决自由与决定之争的“秩序问题”,第二个问题则属于探讨

规范与动机特殊性质的“行动问题”。在他看来,社会学理论的全部问题,用高度

概括的语言来表述,就是行动对秩序的问题。而帕森斯从社会行动理论到社会系

统理论最值得称道之处,在于他立意把古典理论的两大传统--杜尔凯姆的。“方

法论唯实论”(社会学主义)和以韦伯为代表的“方法论个体主义”(唯名论)-

-综合成一个系统的概念架构,成为社会学中的一般理论。“只要社会学严重依赖

各种一般化的非经验假设,那么,理论的融合和分化就是这个事业本身所固有的。

而且,即使全体一致是不可能的,的,客观性也不是不可能的。由于多维分支极

其人多,包括范围极其广泛,所以,它是促进普遍主义评估和批判的标准,而且

它正是社会学所能够奋力争取的标准。不管理论是否表现这种被社会学视为一个

整体的过程,它都可以被以多维方式进一步详细阐述,而经验性知识也能够在由

诸多维概念组成的脉络中越来越多地得到整理。实际上,帕森斯正是对这种任务

做出了他最重要的贡献。33 在这里,亚历山大不仅高度肯定了帕森斯的理论功迹。

同时还提出了在借鉴包括帕森斯在内的古典名家思想基础上,把现有的多元见解

综合成一种首尾一贯的多维性理论,作为克服当前社会学理论危机的解决办法。

正是在这种重新评价帕森斯、强调社会学理论本质上应有多线性、塑合性和系

统性的背景下,80 年代后出现了多种试图对现有理论、学派实行综合的方案。从

理论取向上看,这些方案可分为以后实证主义预设和非功能主义方法论为基础的

综合与以反实证主义预设和非功能主义方法论为基础的综合,前者可以美国亚历

山大倡导的“新功能主义”(Neo 一 Functional-ism)和德国卢曼的“一般社会

系统理论”(General Theoy of S0cial Systems)为代表,后者则表现在英国吉

登斯的“结构化理论”(Structuration Theory)和德国哈贝马斯的“沟通行动理

论”(Theory of Communication Action)那里。这四位在当代社会学理论界炙

手可热的人物后三位在本书中都有专文论述,这里不再赘述。至于亚历山大,本

文已有多处引用过他的观点,这里只想对其新功能主义做些补支持。

亚氏在为其主编的《新功能主义》(1985)一书所写的长篇导言中,详细地论

述了这一理论观点的形成过程及其基本立场。从中可以看到,首先,“新功能主义”

是西方社会理论界在 70 年代后期以降发生的重新评价柏森斯的理论运动,是当前

西方社会学对功能主义传统的再认识、再诠释的一种广泛的知识倾向。它与功能

主义的关系大致类似于“新马克思主义”与马克思主义的关系:第一,这种理论

包含了对原初理论某些基本原理的彻底批判;第二,它努力地去综合各种不同理

论包括与自己针锋相对的理论的要素;第三,它是在理论竞争的多


33 J. Alexander, Theoretical Logic in Sociology,Vol.4 p.279.

19

样性发展中而不是以某种单一不变的形式呈现自身的。其次,在认识论上,新功

能主义坚持后实证主义原则,即科学是在经验与形而上学之间的双向运动过程,

理论思考和思维抽象对社会学其他分析层次而言具有独立性和不可或缺的作用,

反对实证主义在社会认识上贬斥概念化、理论化的意义、使之仅适用于归纳逻辑

的作法。再次,新功能主义应用于社会学研究上具有以下方法论持证:(l)它提

供了一种更具描述性意义上的理论模式,即一种社会各组成部分之间关系的一段

图式,而不是说明意义上的理论模式。它把社会型塑为一个可理解的系统,认为

社会是由诸组成部分构成,这些部分彼此共生并存地相互联系,并在无外在超支

配力量作用下互动,因而与黑格尔的“总体性”、马克思的“社会规律”殊乡差异。

社会系统是开放的和多元的,而非线性因果决定比。(2)它象关注结构一样关注

行动,不仅注重行动的实践性和手段方面;而且也注重行动的表意性、自动性和

目的方面,尤其强调根据目的调整和确定手段,因而也与杜尔凯姆的“社会学主

义”和拉德克利夫一布朗的“准功利主义”不同。(3)它强调作为一种可能性的

社会整合以及事实上由社会控制的变迁和过程。尽管均衡论不适于对实际社会系

统本身参与者的分析,但它仍不失为功能系统分析的一个参照点、均衡论可以运

用不同方面,既可以用于系统趋于平衡的自稳态均衡,又可以用于描述增长和变

迁的发展过程中的动态均衡,还可以用于描述系统部分之间张力的局部均

衡。(4)它设定人格、文化、社会之间的差别是社会结构所必需的,它们之间相

互联系和渗透所产生的张力是变迁和控制的持久根源。除了要做狭义的社会分析

和制度分析之外,更注重文化的相对自主性和社会化的核心地位。(5)它把分化

视为社会变迁的主要方式,同时也是个性化与制度之间张力的主要方式。总之,

在新功能主义的理论架构中,冲突思想与社会整合、社会团结、社会均衡交织在

一起,对环境、物质因素的注重也与对文化系统、人格系统的强调相联系,意志

论的行动也和决定论的秩序相关,“近二十年来的理论争论最终以一种新功能主义

的方式被结合起来”。相应地,一些本来对功能主义不无批判的人,例如哈贝马斯

(他所推崇的解放旨趣与功能主义的认知取向显然格格不入),也被亚氏计入新功

能主义者之行列。诚如他本人在这将导言中所说:“新功能主义与其说是

一种成熟的理论,毋宁说是一种理论趋向……在过去,帕森斯颇有争议的声誉意

味着,既便是其理论复兴的参与者也不愿意承认其影响,而本书和近来的其他有

关书籍都似乎表明,这种时代已经过去。以一种新功能主义的方式去重新评价帕

森斯的理论运动正方兴未艾”。34 亚氏这里讲的是 80 年代的情况,进入 90 年代以

后,社会学理论综合的趋势愈益明显。最近,肯尼思·贝利在其新著《新系统理


34 J,Alexander(ed)Neo-Functionalism,1985.

20

论的社会学:迈向理论的综合》(1994 年)中详细分析了这一持续发展的态势,论

述了亚历山大的新功能主义、吉登斯的结构化理论、瑞泽尔的元理论化

(motatheorizing)主张以及近年来出现的新系统理论(the NewSystem theory)

都表现出了对一种理论综合的追求。35 这在表明,当前西方社会学理论中专注冲

突、分裂的危机意识已为注重综合、整合的稳定意识所取代,已是明显可见的事

实。


35 Kenneth D. Bailey, Sociology of the New Systems Theory, Comell Vnir. Press. 1994.



- 作者: 稀你糊涂 2008年10月28日, 星期二 20:30  回复(0) |  引用(0) 加入博采

侵权法的定位 王利明
侵权法的定位
——“民商法前沿”系列讲座现场实录第324期
王利明  中国人民大学法学院  教授,博士生导师
上传时间:2008-9-9
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内容提要: 新学期伊始,中国人民大学民商事法律科学研究中心“民商法前沿论坛”在人大法学院601徐建国际报告厅隆重开讲。2008年9月5日晚7点至9:30,论坛邀请中国人民大学法学院院长、中国法学会民法学研究会会长王利明教授主讲“侵权法的定位”。论坛邀请中国人民大学法学院教授、中国人民大学民商事法律科学研究中心副主任、中国法学会民法学研究会副秘王轶老师,中国人民大学法学院副教授、巴黎第一大学法学博士石佳友老师,中国人民大学法学院副教授、德国不莱梅大学法学博士朱岩老师作评议。讲座由山东师范大学政法学院副教授、中国人民大学法学院博士研究生吴春岐主持。王利明教授曾于2006年10月27日在“民商法前沿论坛”做过一场题为“侵权法是什么”的学术报告。王利明教授在当时报告中做出了“侵权法就是指在受害人的民事权利或法律所保护的利益受到侵害的情况下,对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度的总称”的重要论断,并首次初步提出了“侵权法是救济法”的认识。该报告在学术界产生了一定的影响,其文字稿截至目前浏览量已经超过一万人次。在侵权法独立成编已经成为理论和立法共识以及侵权法已经驶向立法快车道的今天,王利明教授一直在作深入的思考。在本次“侵权法的定位”的报告中,王利明教授从侵权法的主要功能入手,再度将侵权法明确定位为“救济法”。并进一步指出此种定位是出于“妥当区分民事责任与行政责任、刑事责任;妥当区分侵权法与民法其他部门、特别是其他权利法部门;以及正确把握侵权法强化对受害人救济的发展趋势”等三方面的考虑。同时他还以惩罚性损害赔偿为例将惩罚制裁定位为损害赔偿的例外,而非原则。也提及在一些特殊类型案件中侵权法预防功能不断增强的趋势。法律规范的功能决定法典化中法律的概念乃至制度架构。王利明教授就具体阐述“救济法”功能定位下产生的侵权法在概念界定及制度设计上的一系列体系效应:首先,应该以“侵权责任法”的名称代替“侵权行为法”的名称,并认为前者能够更好地与上述主要功能定位相协调。其次,侵权责任的归责原则应该相应采取由过错责任原则、严格责任原则及居辅助地位的明确列举的公平责原则构成的多元体系。再次,救济法的定位对侵权责任构成要件也有重要影响,应该坚持三要件下过错要件吸收违法性的做法,并提示过错判断标准客观化的发展趋势。最后,应该相应以财产损害赔偿、人身损害赔偿、精神损害赔偿及作为特别例外的惩罚性损害赔偿构建起损害赔偿制度的多层次体系。在该部分讲述中王利明教授还就“同命不同价”、精神损害赔偿的适用范围、知识产权保护领域惩罚性损害赔偿的必要性等热点前沿问题提出了自己独到的见解。整场报告中,王利明教授阐幽发微、彰往察来,在侵权法的功能定位与制度架构之间不断回返往复,使理论与实务不断彼此验证丰富,向我们展示了侵权法理论的最前沿进展。随后,王轶教授就相关问题从民法原理、立法沿革及法律的政治分析等角度表达了自己精到的观点,同时表示希望借助侵权责任法独立成编这一标志性事件,适时开启中国民事立法“照着讲、同时也要接着讲”的新阶段。石佳友老师从侵权法救济功能及预防功能两个角度阐述了侵权法“范式危机”问题。朱岩老师则从法系比较的角度对报告中的系列问题做了比较法的注释,并指出王利明教授所讲述的很多问题属于“当代世界侵权法中具有共性的前沿问题”。最后,王利明教授还就同学们提出的问题做了简要而明确的解答。在热烈的掌声中,“民商法前沿论坛”在本学期的首场学术报告圆满结束。(摘编:王雷)
 
 
     吴春岐:尊敬的王老师、尊敬的王轶老师、石老师、朱老师,同学们,大家好。最近一段,侵权法成为大家关注的热点,侵权责任法立法工作也正在紧锣密鼓的进行。今天我们“民商法前沿论坛”非常荣幸的邀请到王利明老师为大家作一场主题为“侵权法定位”的学术报告。王利明教授曾于2006年10月27日在“民商法前沿论坛”做过一场题为“侵权法是什么”的学术报告。王利明教授在当时报告中做出了“侵权法就是指在受害人的民事权利或法律所保护的利益受到侵害的情况下,对受害人遭受的损害后果提供救济的法律制度的总称”的论断,并首次提出了“侵权法主要是救济法”的认识。该报告在学术界引起了广泛而深入的影响,其文字稿截至目前浏览量已经超过一万人次。今天我们又很荣幸的邀请到王老师为我们民商法前沿论坛做本学期的第一场开坛报告。我们也非常荣幸的邀请到王轶老师、石佳友老师和朱岩老师作评议。诸位老师都是经常为我们上课的老师,大家都很熟悉,就不一一介绍了。下面我们以热烈掌声欢迎王利明老师给我们做报告。
   
     王利明教授:老师们、同学们,大家晚上好,今天晚上我想和大家一起讨论侵权法定位问题。最近我在《中国法学》上发表了一篇论文,大家有兴趣可以详细的去看,这篇文章就是讨论关于侵权法定位的问题的。
     为什么谈这个题目?大家知道我们现在全国人大正在加紧制定《侵权责任法》,民法典的制定就是采取分阶段、分步骤进行的方式,在《民法通则》特别是《合同法》、《物权法》制定之后,我们现在最重要的环节就是要制定《侵权责任法》,这会成为我们未来民法典的一编(侵权责任编),从《侵权责任法》的制定可以看出我们采纳了侵权法独立成篇的模式,这是对传统的大陆法系的突破,在传统的大陆法系体系下侵权法是作为债法的组成部分。从法律上明确将《侵权责任法》独立成篇的民法典现在还没有,但是我们已经感觉到现在大陆法出现了这样一种明显的发展趋势:《侵权责任法》内容越来越丰富,而且独立成编的趋势不断增强。虽然《侵权责任法》是放在债法里但是相对独立了,欧陆国家也在加紧制定《侵权责任法》,这些趋势都表明了《侵权责任法》独立成编也是一个必然的发展趋势。我国民法典采纳了这种趋势,我个人认为不仅是顺应了这种发展趋势,更重要的是表明我们的民法在体系上有了新的突破和创新。这样的模式会开创民法典体系新的模式。也可以说,从某种程度上是对世界民事法律体系的重大贡献。
     在制定《侵权责任法》之前,我们首先必须要考虑这样一个问题,究竟侵权法怎么定位?我们要明确侵权法这部法律究竟是什么性质的法律?在社会生活中究竟发挥什么样的调整功能。对侵权法的不同定位对整个《侵权责任法》构建都会产生重大的实质性的影响。今天我想利用这个时间和大家探讨一下关于侵权法的定位问题。
      一、侵权责任法的基本定位主要是救济法
我想谈的第一个观点就是,我认为侵权责任法的基本定位主要是救济法。按照现在学界关于侵权责任法功能的一般看法,侵权责任法的功能是多元的。最重要的功能一个是救济功能,保护受害人,弥补加害人对其造成的实际损害,另一个功能是惩罚行为人,遏制损害的发生,对行为人实施法律制裁。还有一种功能是预防的功能。我个人的看法是侵权法主要应该定位在救济法,对受害人所造成的损害提供救济。为什么这样考虑?有几个理由:
      第一个理由,《侵权责任法》不同于刑法,民事责任不同于刑事责任、行政责任的重要的特点就表现在它主要是对于受害人提供救济而不是制裁。我认为,我们可以把所有的法律责任归纳为三种,即刑事、民事、行政,民事责任也主要是两种,一种是违约,一种是侵权,侵权责任代表了民事责任典型的形式,大家可以看到我们的单行法规定的责任,除合同法之外,在民事责任方面都规定了侵权责任。侵权责任的主要特点是救济,主要是对受害人提供救济而不是制裁,制裁应该由刑事责任和行政责任去完成。换句话说,从刑法和侵权法的相互关系来看,都是非常古老的,这两个法律从产生以来应该说可以说是始终伴随在一起的,它在产生和发展过程中,始终关系密切,这两个法律最重要的区别是在功能上,刑法具有强烈的制裁性,而侵权法特别是从现代侵权法的发展趋势来看,越来越具有救济性。这个我想可以说是侵权法和刑法在法律功能上的分工。只有明确了侵权法是救济法,才明确了它的定位和这种合理的分工。
      第二个理由,从侵权法和民法其他部门的区别来看,我们认为我们应该把侵权法定位在救济这个功能上。明确了侵权法这样一种定位,也明确了侵权法和民法其他法律的区别,主要是和民法的人格权法、知识产权法、物权法等等这些法律的区别。这些法律我们都可以统称为权利法,而权利法和侵权法的区别表现在,权利法主要是确认权利,侵权法主要是对权利遭受侵害之后提供救济。侵权法定位为救济法,主要是在人格权、知识产权法等确认的绝对权造成侵害的情况下提供法律救济,对私权提供救济从而保障私权。所以侵权法对社会关系的调整方式方法上的重要特点就是它不直接的介入社会关系本身,而是在社会关系造成侵害的情况下才介入,所以从这个意义上,很多学者认为,侵权法实际上是对社会关系的第二次调整。是在社会关系遭受侵害之后,才对社会关系进行调整,这就是通过对受害人提供救济的方式来实现的。侵权法的中心就是要解决这些绝对权在遭受侵害的情况下怎么救济的问题。
      正是因为这样一个特点,决定了我们在《侵权责任法》制定过程中,我们应该把它和权利法的内容分开。不能以救济法替代权利法。很多学者认为,有关人格权的问题,有关人格权的内容,是不是都可以在侵权法里来规定。侵权法确认了对人格权的保护,人格权就不必要再写了,人格权法也不必要再独立存在了。我个人认为,如果我们要区分权利法和救济法,救济法不能代替人格权法。人格权有哪些类型,人格权的内容是什么、人格权的行使及发生冲突时的解决规则等,都应该由人格权法来解决。我个人认为,就解决权利冲突的规则来说,原则上不是侵权法能够解决的问题。如果这些冲突最终导致侵权,则可以由侵权法来解决,但是明确何种权利优先等规则不是侵权法解决的。侵权法规则的主要功能主要是救济,这也可以把它和权利法在内容上得出比较明确的区分。
      第三个理由,明确侵权法是救济法,不仅把握了侵权法整体的发展趋势,而且也能够在这样一个定位的基础上构建一个和谐的、科学的侵权法体系。我个人认为,侵权法可以说是民法的一个新的增长点。我们要真正把握当代民法的发展趋势,要真正了解民法在当代有哪些新的变化、新的发展,必须要了解侵权法。所以,如果我们学民法,眼光还是停留在总则、物权、合同,当然这个也很重要,但是如果不研究侵权法,我们是不能够真正把握民法在当代的发展趋势的。实际上,民法在当代的发展,很多趋势都是在侵权法表现出来的,侵权法的发展最活跃,也是内容发展最丰富的领域,它代表民法在未来的趋势。把握了侵权法的发展,也就是把握了民法的发展。
      侵权法发展的重要趋势是什么呢?我认为侵权法在当代重要的发展趋势就是以受害人为中心,强化对受害人的救济。它的整个的制度构建、设计都是从受害人出发,体现了对受害人的关爱。这样一种定位,对于构建我们整个侵权法体系非常重要。比如我们现在正在讨论《侵权责任法》,我们究竟在内容上、体系上是搞一个大的《侵权责任法》,还是制定一个就像传统的大陆法系国家民法典债编中的侵权法,就要考虑侵权法的定位。下面我们也谈到,如果像传统的大陆法系国家民法典债编中的侵权法那样,仅仅是限定在损害赔偿?侵权责任法的救济功能的发挥是受到限制的。我觉得如果《侵权责任法》要对受害人提供全面的救济,我们应该有一个大的《侵权责任法》,把各种责任形式包括损害赔偿都写到《侵权责任法》里,由受害人去选择。我觉得这样可能对受害人的保护是必要的。在侵害物权的情况下,物权法可以规定物权请求权,但同时《侵权责任法》可以规定侵害物权的各种责任形式;在侵害知识产权的情况下,知识产权法中可以规定知识产权的请求权,比如说停止害,《侵权责任法》也可以规定各种责任形式,这对受害人提供全面的救济和保护是必要的。
      再比如,我们的侵权责任法是不是应该引进惩罚性赔偿这个制度,这也是我们在侵权法制定中争论非常激烈的一个问题。所谓惩罚性赔偿,就是指由法官根据个案来确定的、超过实际损害赔偿数额并且具有明显的制裁和惩罚性质的赔偿。一般的损害赔偿都是以实际损失为前提,行为人造成了多大的实际损失,就应该有多大的损害,但是惩罚性赔偿不以实际损害为前提,只要造成损害,但是赔偿数额的确定要远远高于这个损失,数额的确定是由法官考虑各种因素来确定的,赔偿数额要明显的超出实际损害数额,因此有很强的制裁和惩罚性。我们是不是应该把这个原则规定下来?这有争议。这是在美国法的概念,越来越受到大陆法系的关注。很多学者认为,我们有必要全面的规定惩罚性赔偿。其中一个重要的理由就是在现代社会,因为两极分化越来越严重,对于富人来说,当他们造成了他人损害之后,仅仅只是用一般的损害赔偿,可能在很多情况下,不能有效的遏制他们所实施的侵权行为。对大公司来说,同样如此。对于一般的损害赔偿来说,在性质上实际上就是一种交易的反映。当我给你造成了100元的财产损失,把你的杯子摔破了摔坏了,如果我赔偿100元的损失,等于我花100元钱,把我造成的损害买回来了,这实际上是一种交易。在市场经济社会,就财产损失来说,采取这样一种交易的方式是公平的,但是在特殊的情况下,因为严重的两极分化,或者大公司、大财团实力太强大,它不在乎它给别人造成的损害,如果仅仅让他赔偿实际损失,因为他有的是钱赔,他就不在乎给别人造成多大的损害,这种损害赔偿,有的学者认为实际上是变相的给某一些大公司或者有钱人提过了一种侵害他人的权利。所以大家看到,几年前,美国发生了在某个小店里,一个老太太喝咖啡,咖啡太烫把她的嘴烫伤了,在法院起诉,法院判决赔偿50万美金的惩罚性赔偿,很多人不理解,因为太不可思议了。但是法官的理由是很充足的。理由是,作为像某某连锁店,一天不知道要生产多少杯咖啡,要挣多少钱。如果把顾客嘴烫伤了,只是赔付一点医药费,不可能给它任何教训,之后它会继续制造这种烫嘴的咖啡,它无所谓。法官认为,只有当采用一种惩罚性赔偿,赔到被告感到一种刻骨铭心的疼痛的时候,这种责任才会真正使它产生警戒的效力,它才不会再生产这种咖啡。只有当赔到50万美金的时候,法官认为才可能产生这种疼痛。从这里讲,也是有一定的合理性的。问题就在于,它是不是应该成为损害赔偿的一般原则?我们后面要谈到,可能不能这样规定。最近知识产权界也有议论,能不能把惩罚性赔偿作为一般原则规定下来。我觉得,我们首先要确立侵权法的定位,它主要是一个救济而不是制裁不是惩罚,惩罚的功能是由刑法和其他的法律来完成的,侵权法主要是救济法,我个人看法不宜把惩罚性赔偿作为一般原则,也不可将其与一般赔偿作同等的地位。尤其是要考虑到,当我们论证了对行为人得出这样一种惩罚性赔偿的责任,认为这是必要和合理的,反过来,我们有没有考虑到另外一个问题,尽管有必要对行为人施加这种制裁,但是对受害人来说,是不是应该相应的享有、获得这样一种高额的惩罚性赔偿的权利呢?我们从刚才的例子可以反过来我们提出这样一个问题,对于某某连锁店可能是有必要实施50万的制裁,但是对这个老太太(受害人),她在法律上有什么样的权利获得这50万美金的赔偿。为什么是她而不是别人可以获得这50万美金的赔偿?这种合理性究竟在哪里?如果让她获得这样一种高额的赔偿,是不是会破坏民事法律关系的相对性和相应性?这确实是需要我们思考的问题。所以在考虑到这些制度的设计、内容确定的时候,我们必须要明确侵权法的定位。
      当然,我们将侵权法主要定位为救济法,这并不是说侵权法不具有其他的功能。我认为,现在侵权法确实在预防损害方面,功能在不断的增强,比如说,通过网络披露他人的隐私,这种行为常常具有不可逆转性。在损害发生之后,我们只能采用赔偿、救济的方式,可能这个官司要打很久。最后受害人即使打胜了,损害在不断的扩大、蔓延,最后对受害人反而不一定有利。特别是在知识产权侵权里,经常涉及到擅自假冒、剽窃他人作品,在很多地方传播、仿冒、销售,如果我们在无止无休的打这个官司,不可能尽快制止侵害的发生。而及时制止和预防损害的发生是非常必要的,所以侵权法在这些领域发挥一种预防的功能是必要的,侵权法的预防功能也在增强。我们的知识产权法里出现的诉前禁令,我们感觉用得太多了,这也是个问题,未必是好事。但确实这种方式对一定程度上预防损害的发生是必要的。这是我想谈的第一个大方面问题。
      二、侵权责任法的基本定位与内容和体系的构建
      我谈的第二个问题是,侵权法的定位对于内容、体系构建的影响,对归责原则和责任构成要件的影响。我们将侵权法定位为责任法,这对于侵权法整个的制度构建影响是很大的。
      (一)首先从名称上看,侵权法究竟名称上叫什么名字?叫侵权行为法还是侵权责任法?这是有不同看法的。我个人认为最好还是叫侵权责任法。理由如下:
      首先,行为法过多的强调了对自己行为负责,过多的强调了责任自负,坚持的是自己责任。但是如果将侵权法定位为救济法,那么坚持的就是有损害必有救济,就要从损害出发了,为了对不幸的损害进行救济,就不能仅仅的只是考虑行为和责任自负的问题。比如说,上海曾经发生了一个旅客在宾馆中被犯罪分子杀害,这个犯罪分子也抓到了,但是他无力赔偿。受害人(家属)告了宾馆。宾馆说我们又不是杀人的人,为什么要让我们赔?后来还是赔了一些钱。类似的案例很多。如果我们要坚持为自己行为负责这样一个原则,这些案件我们很难追究被告的侵权责任的,他不是真正的行为人、直接的行为人,我们没有办法要他负责。但是,如果从救济这个角度考虑,有必要让他们负责。最典型的还表现在高空抛物致人损害,找不到真正的行为人,类似这种案件在全国发生了不止一起两起,已经有好多起了,但是判法五花八门。比如说,山东发生了高楼抛物抛出一个物件,把楼下的一个老太太砸死了,找不到是谁抛的。最后法院认定,受害人自己负责,判决没有人应该对这个事负责。他告的是小区业主,法院驳回了原告的请求。重庆是抛出了一个烟灰缸,把一个行人砸成重伤,最后法院判决由这个楼的全体业主共同负责。但是判决采用的是过错责任,据说到现在还没有完全执行。业主都不肯拿钱出来赔。前不久在深圳发生的同类案件,这个小区已经发生了好几起了(类似案件),楼上抛出了碎玻璃把小孩砸死了,也找不到行为人,最后告了业主和物业公司,一审法院判决由物业公司负责。这种案件判决的标准极不统一,这也是为什么非常有必要制定《侵权责任法》,这也有统一裁判的尺度和标准的考虑,不能五花八门。
      在这些案件中,如果我们要坚持采取为自己行为负责的原则,那确实不需要找到真正的行为人。确实,无法要求物业公司也不能要求业主来承担责任。但是如果我们考虑,从对不幸的损害进行救济考虑,我认为由业主承担适当的补偿责任还是有一定道理的。这就是说,我们如果用损害分担这个理论来解释的话,我们不考虑原被告双方哪一方有过错,我们只是要考虑哪一方在这个不幸的损害发生之后,对这个损害在原被告之间究竟怎么实行公平合理的分配,实行一种合理的分担,这个时候我们就不是考虑谁有过错谁没有过错的问题,我们只是把双方进行一种比较,我们来看哪一方对这个损失有更强的分担能力,我们把这个责任分配给有更强分担能力的一方,从这个角度讲,让业主来承担适当的责任是合理的,因为它确实比受害人有更强的分担能力,这完全是从对损失的分担角度考虑,它的侧重点在于对受害人提供救济。这是一种责任,但不是从行为自负考虑的,从这个角度讲,我们把侵权法叫责任法更确切。
      其次,行为法主要是强调行为的不法性和行为的过错。侵权责任这个词在日语中是不正当、不法,侵权行为本身还是强调“不法、不正当、过错”。我们要制定的《侵权责任法》如果过多强调纠正不法,还没有把握住侵权法主要的功能,它的主要功能不在于纠正不法,不在于一种制裁或者惩罚,而在于救济。因为强调救济,所以在很多情况下,就不能过多考虑不法性的问题,也不能够在任何情况下都以过错为要件。所以,过错是必要的,但不是说所有的案件都要求受害人都有过错才能获得赔偿。在刚才我们举的高楼抛物致人损害的案件中,我个人觉得重庆这个案例有一定的道理,但是这个裁判里面有一点值得商榷,它提到了过错的问题,这个恐怕是业主难以接受的。你说,业主有什么过错?你要他赔偿,就是因为那天他待在家里没有出来,但有的人不在家里,上班了也要赔偿?你说房子买错了?你买这个地方?这样说好像都太牵强了。在这样的案例中,我们不能过多的考虑过错的问题,否则很难让业主承担责任。我们只是从公平考虑,这就适用公平责任,不考虑过错的问题,这是一种公平合理的补偿。这样很多业主是能够接受的。
      为什么让这些业主基于公平的考虑来补偿呢?被告与受害人的损害有一定的关联性。比如,你的房子与受害发生的地点有一定的关联性。但是不能说你有过错。肯定来说,物件是这个楼里有一个人抛出来的,只是我们现在找不到是谁,但是从这里来说有一定的关联性。所以深圳的小区在几个角落发生了好几起(案件),后来我听说物业在两个角落装了摄像头,在外面装了摄像头,之后就再也没有发生类似案件了。不管怎么样,总是从楼里发生的,还是有关联的。而且我认为,把这个损害放在业主身上,把赔偿责任放在业主身上,对于预防损害的发生也是有效的。因为,当我们要预防未来可能发生的损害,在确定责任的时候,我们应该考虑把这个损害应该放在那些最接近损害原因的人身上。谁最接近这个损害发生的原因,让他承责任,才能督促他去采取措施,去预防类似的损害再次发生。如果我们把一个责任放在一个和损害发生的原因没有关联,不接近的人身上,可能很难让他采取措施去预防损害。比如,安装摄像头是一个措施,而且非常有效。这种责任不好说是过错责任,如果我们采用“侵权行为法”的概念,就可能无法把这些责任都包容进去,而叫“侵权责任法”,包容面更大更宽泛。
      再次,责任法使侵权法有更强的开放性,把更多的侵权都包容在里面。从未来的发展趋势来看,很多的侵权责任,行为人没有直接实施行为,可能并没有过错,但是都有损害后果。这样都可以包容在起来,使它具有明显的开放性。
      (二)救济法的定位与归责原则
      第一,大家知道,19世纪民法的三大原则之一就是过错责任,1804年法国民法典确定的过错责任原则,非常经典的对过错责任进行了表述。过错责任可以说在当时是侵权者的主要的归责原则。尽管法国民法典规定了过错推定,但主要还是过错责任。之后才出现了严格责任。正如耶林所言,“使人附损害赔偿责任的不是因为有损害,而是因为有过失。”我们说关于归责原则的确定,我个人看法很大程度上取决于我们对侵权法的定位。如果这个法律我们主要定位在制裁、惩罚的功能的话,可能就会像有的学者界定的那样采取单一的过错责任。因为过错责任,尽管一定程度上也有救济的功能,但主要体现的是一种教育、制裁功能,过错责任的产生,确实是法律文明的重大进步。因为古代的法律采用结果责任,这是从结果来归责,后来人们逐渐的认识到结果只是一种表象,法律为什么要追究责任呢?侵权法要考虑到更深层次的,结果是怎么发生的?是由行为人的过错造成的。法律要追究的是因为你做错了一件事情,要对你做错的事情的行为进行纠正,所以产生了过错责任。过错责任作为归责原则替代结果责任,这确实是法律的进步。但是过错责任在当代的功能在下降,逐渐的被严格责任所取代,很大程度上也是因为它过多的强调或者过于注重强调了对行为人的制裁、教育,对受害人的救济不够。这就是因为过错责任要求,受害人是否对行为人有过错要进行证明,这在很多情况下是很难做到的,可能阻碍受害人得到救济。
      第二,如果我们把《侵权责任法》定位在救济法,我们就必须实行归责原则的多元化,这是除了过错责任外,我们还要采取严格责任来作为我们的归责原则。严格责任的重心就在于对受害人提供救济。在严格责任中,为了强化对受害人的救济,加重了行为人的举证责任,而减轻了受害人的举证负担,如核事故责任中因果关系采取推定的方式。严格责任常常是采取一种举证责任倒置的办法,把是否有过错的问题由行为人举证证明,法律上对行为人举证的事由进行一定的限制。比如说危险责任,只有出现在不可抗力情况下、受害人故意等情况下,才可能被免责。是否出现这些情况,要由行为人来证明,这样极大的减轻了受害人举证的负担,对受害人的保护与救济是非常现实的,也是提供了非常好的救济。
      第三,我们的归责原则还应当考虑公平责任,刚才我也谈到了,高空抛物的损害是最典型的公平责任。公平责任是指在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律的规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。它是因财富而产生的责任,主要是从分担能力的角度来考虑在某些情况下,即使行为人没有过错,也应当承担责任。我们的《民法通则》第132条,就是确定了公平责任的一般条款。当然这个条款确实在适用中有一定的问题,受到了很多学者的批评,我个人也认为这个条款是有问题的,因为它把公平责任不是采用具体列举而是采用一般条款的方式来规定,这样使公平责任的范围没有严格限制。因此导致了法官在实践中本来应该适用过错责任或者严格责任的,都不按照法律规定来适用,而直接根据第132条适用公平责任。这是因为公平责任给了法官很大的自由裁判权。这样一来,确实对整个侵权法的体系或者归责原则的适用造成了一定的冲击。
      我们认为,我们的《侵权责任法》还是应当规定公平责任,但是这种责任主要是弥补性的,弥补过错和严格责任的不足。作为一种辅助的功能和地位而存在,同时在我们的《侵权责任法》里,我们不能像民法通则这样用宽泛的一般条款,而应该是类型化,规定哪一类形态才能适用公平责任。既给法官一定的裁量权利,又进行了必要的限制,同时也保证了过错责任和严格责任的适用,具体哪一些情形呢?比如说刚才说到的高空抛物致人损害的责任,再比如限制行为能力人致人损害,限制行为能力人本身有财产,不能都要监护人来负责,监护人可能是很穷的,限制行为能力人可能比监护人更有能力负担,这个时候要考虑由限制行为能力人来负责,类似这些情况在法律上应该做明确的列举性的规定。所以大家可以看出,对侵权法的不同定位对于归责原则的确定是完全不同的。
      (三)救济法的定位对于责任构成要件的影响。
      侵权法,我们说在整个构成要件上现在有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为,责任在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件,四要件认为,除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的违法性。违法性是不是应该作为独立的构成要件,这在学界一直有争论。在这个问题上,我和杨老师他们的看法也不太一致。从比较法来看,法国和德国也是不一样的,德国是采取四要件、法国是三要件,也不一样。但是,我历来,从80年代末期就积极主张三要件说,到现在我还是坚持三要件说。为什么这么考虑?
      首先,我觉得违法性要件把它加入到责任构成要件里来,对受害人是不利的。换句话说,多增加一个要件,实际上等于多给受害人提供救济增加了一道难关和障碍,因为毕竟你要证明行为有违法性才能使行为人承担责任,这对受害人来说多多少少要增加一些困难和障碍。如果我们把侵权法定位在救济法,就尽量减少了受害人获得救济的障碍,尽量为受害人获得救济提供方便。
      其次,违法性的要件实际上本身就是一个争论的话题。什么是违法性?德国学者争论了多少年也没有争论清楚。从结果来认定还是从行为来认定不法性?这个看法很难统一。事实上,在现代社会,不法性我们说在侵权责任法里,因为社会生活非常复杂,侵权类型也是千奇百怪,我们很难要求法律能够对每一种行为都一对一的做出明确规定,发生侵权之后都找到法律上的依据和违法的依据,都可以从法律上找到判断标准,这是不可能的。侵权,大量的行为可能不是一个行为人违法的问题,可能是违反了某种行为标准,违反了某种操作规则,或者是没有尽到足够注意义务等等,这个我们很难说行为人就是违法。比如刚才说的,犯罪行为人把旅客杀害了,旅馆的行为有什么违法性呢?有人说,门口是不是要多加点保安,你加了保安这个事就能避免吗?也避免不了。旅馆就提出来,你住一个晚上300元,难道我门口还要给你加一个岗哨吗?那我就赔老了,每个门口加一个岗哨当然可以避免这个事情的发生,但这是不可能的。你没有加这个岗哨导致旅客被杀,这个行为是违法吗?如果一个保安都没有,可能还有一些问题,但事实上这个酒店的保安配得很齐,他有什么违法行为?违什么法?你要受害人来举证,怎么证明?所以实际上,德国很多学者认为违法性这个要件是一个空泛的概念。朱岩老师对这个情况非常了解,在德国,这个概念好像意义现在不是那么太大。所以我一直认为,我们应该以过错来代替违法、过错吸收违法。在过错这个概念里,就包括了违法。换句话说,凡是法律有明确规定的,要求行为人必须要行为的,并且应该怎么行为的,行为人的不行为就已经违法了,我们就说他是有过错的。这个时候,它的违法就表明他是有过错的。但是在许许多多的情况下,法律没有相应的做出规定,这个时候我们完全只考虑过错,只要有过错,就要负责。像我们刚才讲的,当然找过错,像这个上海的例子,找过错也有点困难,但是我们总能找出来。例如,我们说,晚上多加几个保安多走一走,多装几个探头,多多少少好一点。这个时候我们说,不考虑违法,有过错就可以了,满足了过错这个要件就应该承担责任。这样我们说,不考虑违法性要件,对受害人的救济也是非常必要的。
      在这里我顺便谈一点这个意见,过错在救济法定位下并不是没有意义了,过错仍然具有重要的价值。我们刚才也谈到,过错责任也要体现救济功能。尤其是在救济法定位下,过错这个概念也在发展,这就是说,过错是一个主观的概念,但是越来越要求用一个客观标准来衡量,这也是民法的过错和刑法的罪过概念的重要区别。它不是去查找行为人的主观状态而是用一个客观的标准来衡量。用行为人的行为是不是符合某种行为标准,是不是尽到了注意义务,是不是尽到了合理的善良家父标准等等。用这样的标准来衡量好判断过错。在很多情况下,直接从行为本身来推定过失和过错,这些都表明了过错现在实际上出现了一个客观化的发展趋势。但是过错的概念仍然是重要的,我看到有的学者提出“过错已经死亡”。这个说法我不赞成,好像没那么严重,不能说过错现在已经死亡了。过错死亡了的话,侵权法确实可能整个体系就要解体了。
      (四)救济法定位下损害赔偿制度的构建。
      从比较法的角度来看,大陆法系国家的赔偿制度,我觉得这个面还是比较窄的。我的感觉,尽管比如说德国法区分了绝对权请求权和损害赔偿之债,物权请求权拿出来放在物权法中了,涉及到损害赔偿放在债法里,损害赔偿是在债法里规定的。但是他们的损害赔偿,我的感觉恐怕主要还是一个财产损害赔偿。重心在财产损害赔偿上,着重考虑的还是对财产损失的救济。我们现考虑我们国家侵权法的时候,首先我们必须要考虑我们的损害赔偿体系究竟应该如何构建?这是一个大问题。我个人看法,我们的《侵权责任法》在很大程度上,要集中规定损害赔偿,损害赔偿究竟主要是以财产损害赔偿为主还是一个多层次的体系,这是一个值得探讨的问题。我个人看法,我们要构建的是一个损害赔偿的体系,这是符合救济法定位要求的。
      第一,这个体系首先要包括财产损害赔偿。财产损害赔偿,应该以完全赔偿为原则,也就是说造成了多少损害,就应该赔偿多少损失,出发点是损害。在这里,行为人的过错问题,通常不应该对损害赔偿的后果产生直接影响。也就是说,在一般情况下,就财产损害赔偿而言,不应当过多的考虑行为人的主观状态是故意还是过失,不同的主观状态不应该对财产损失的后果进行不同赔偿,不能说我故意打碎了你的杯子就赔200元,过失打碎就赔100元。损害的概念现在在扩大。在当代,“损害”这一范畴,从传统的实际损害、现实损害的观念,已经发展到涵盖了潜在和未来的损害,也包括将来可能造成的损失,法国民法也出现了“生态损害”的概念也被纳入损害范畴,未来潜在的损害也可以获得赔偿,这正是侵权法预防功能的突出体现。。
      第二,是对人身伤亡的赔偿,这是侵权法要考虑的重心。大家知道,前不久媒体老在炒作“同命不同价”的问题。我是不赞成这个提法的。我觉得这个说法是不科学的。同命不同价,好像赔偿的就是生命的价值。生命的价值是无法估计无法衡量无法以货币来计算的,一个人究竟他的生命值多少钱?假如说生命有价格,那就麻烦了。你的生命就值一百万,那我们能不能交换?给你一百万换取你的生命可不可以?更何况生命权本身是具有最强烈的专有性、专属性,不能继承和转让的。直接受害人死亡了,你说它的近亲属能够把死者的生命权继承下来赔偿,这怎么可能呢?所以,我们说,在法律上赔偿的不是生命本身,实际上是因为生命权遭受侵害之后,近亲属所遭受的造成近亲属财产的损失和精神的损害,是因为生命权造成侵害所引发的后果,这个后果包括了财产损失精神损害等。这些后果,我觉得对这些财产损失也好、精神赔偿也好,还不宜做一刀切的规定。精神损害来说,怎么可能只统一一个标准?精神损害就是要由法官对个案考虑受害人的不同情况、行为人的状况等最后来酌定,不可能是一个标准。
      这里最大争议的一个问题就是在人身伤亡案件中,如果对于受害人予以救济,有“收入丧失说”和“扶养丧失说”等不同的观点。从救济受害人的角度考虑,“收入丧失说”更能够充分救济受害人,使受害人遭受的全部财产损害都得以弥补。因为该说一方面考虑到了受害人未来的收益,该收益通常情况下是大于抚养的支出的,另一方面,该说主要从受害人自身的角度考量有关的赔偿问题,而不是由第三方的情况决定赔偿的范围,更具有客观性。不过,收入丧失说,也可能导致不平等的现象出现,因为受害人的收入水平是不同的。对财产损失的赔偿究竟应该是采取哪个标准?这的确是一个大问题。上次我们到日本和内田贵教授交流,他们非常关注中国在这个问题上采取什么标准,我们也感觉这也是个大问题。收入赔偿,这对受害人有利,把受害人未来可能获得的各种利益进行赔偿,这可能是很有利的。这个问题怎么考虑,值得探讨。
      第三,我们要重点规定精神损害赔偿,这代表了侵权法新的趋势,我个人也是建议主张我们的《侵权责任法》应该重点规定精神损害赔偿。但是精神损害赔偿首先涉及到就是一个适用范围问题。这实际上是一个法律上没有完全解决的问题。大家知道,民法通则关于精神损害赔偿的范围实际上限定在对四种权利的侵害。按照120条,其中没有包括生命健康权。当时考虑生命健康权是通过财产损害赔偿来解决的,没有考虑到精神损害赔偿的问题。后来因为发生了一个案件,一个年轻的女孩子在餐馆吃饭,由于煤气爆炸炸伤了脸,她都不敢出门,但是法律上没有规定精神损害赔偿。法院从个案中突破了这个规定,将精神损害赔偿扩大到了生命健康权的赔偿。直到最高人民法院制定精神损害赔偿的司法解释,实际上使得精神损害赔偿的案件大大拓宽了,适用范围已经拓宽到所有的人格权。并且,按照这个解释,不仅仅是人格权,还包括人格利益,还提到了人格尊严和人格自由。尤其是这个司法解释承认,在特殊情况下对具有特殊意义的物也可以主张精神损害赔偿。
      现在有不少学者认为,司法解释这样确定的范围虽然比较宽,但认为还要突破。首先要扩大到知识产权侵害。最近不少学者强烈的要求知识产权也应该适用精神损害赔偿,北京法院做了一个规定,其中提到知识产权侵害可以适用精神损害赔偿。而且在某个剽窃案中,判了被告1万元的精神损害赔偿。很多学者认为这可能代表将来知识产权的发展趋势,知识产权侵权都可以适用精神赔偿。还有学者认为身份权也应该主张精神损害赔偿。也有人主张,违约也应该主张精神损害赔偿。
精神损害赔偿应该扩大到多大的范围?我对这个问题谈一点个人的看法。首先,精神损害赔偿必须限定在侵权这两个字上。司法解释在最后一稿的时候,最高法院负责起草的几个同志征求我的意见,我说必须要加上“侵权”两个字,没有这两个字,将来适用起来可能弄不好就无边无际了,就会扩张到违约等,什么都可以拿进来。现在欠钱不还,精神损害也是够大的。实践中就有这种例子,有的老板讲,把我的100万借去了不还,现在搞得我天天觉都睡不着,恨不得跳楼,也有精神损害啊。要赔是不是要150万?加上50万的精神损害赔偿?不行,这种赔偿是一种交易。必须要适用可预见性的规则。在这个交易关系中也要有精神损害赔偿,就破坏了等价交易的法则。
      其次,知识产权能不能适用?我个人对这个问题比较保守,我认为,原则上不能适用。知识产权本质上主要还是一种财产权。当然,也有著作人格权,其中也有人格的因素。但是主要方面还是财产权。为什么我个人不太主张知识产权里面用精神损害赔偿?我觉得首先因为知识产权主要是财产权,所以在知识产权遭受侵害的情况下,除非各种救济方式已经不能对受害人提供充分救济的时候,这个时候精神损害赔偿才有必要。当其他各种方式还可以有效的对受害人提供救济的时候,没有必要用精神损害赔偿。对知识产权的侵害主要是一个财产损失的问题,财产损失提供损害赔偿是完全可以对受害人提供救济的。在财产损害赔偿之外再增加一个精神损害赔偿,有没有这个必要?我认为没有。如果侵害了受害人的著作人格权,确实使他遭受了一定精神意义的损害,我们现在也可以进行赔礼道歉、消除影响,通过这些方式在一定程度上就可以对他进行救济了,没有必要再来一个精神损害赔偿。尤其是,精神损害赔偿本身给了法官一定的自由裁量权。对于知识产权的财产损害赔偿里,本身就给了法官比较大的自由裁量权,因为知识产权侵害不像一般财产损害赔偿那样,损失和举证是非常清楚明确的,知识产权中财产损害本身是很难举证的,损害赔偿一定程度上由法官来自由确定,在财产损害赔偿之外,把精神损害赔偿再由法官来自由确定,这就给了法官太大的自由裁量权利。我个人认为意义不大。这个问题可以讨论。
      再次,对财产权的侵害,能否适用精神损害赔偿?我认为原则上财产权的侵害都不能适用精神损害赔偿。财产权的侵害的损害赔偿原则上就是一种交易,采取等价交换的规则实行完全的赔偿,没有必要再搞一个额外的精神损害赔偿。造成了多少财产损失就赔多少,如果再额外的增加一个精神损害赔偿,就有可能破坏等价交换法则,许多学者认为,侵害有纪念意义的物可以请求赔偿精神损害,但是,什么是有纪念意义的物?这本身是一个很难给出确切回答的问题。一件物品经某人长期使用后,可能对该物产生一种精神上的寄托,就可能会产生一种纪念意义。例如,我的手表戴了很多年,如果换个别的表我还不愿意戴呢。我对他已经有感情了,你把我的表砸碎了,我是不是也可以主张精神损害赔偿呢?这样一扩大解释,就可能会使精神损害的适用范围过大。有人认为,有纪念意义的物主要是指非常珍贵的物品,价值不好确定。例如,仅存一张的50年代的结婚照片、获得重大嘉奖的照片,如果被他人给撕毁了,就剩一张底片你给我损毁了,我找也找不到,一张底片也说不出多少钱。我觉得这不是一个精神损害赔偿的问题,而是一个对照片或者底片的价值估价的问题。这个照片或者底片究竟值多少钱,不能说它仅值三五元,也不能以50年代的价格来计算。不能说照相花了五元,底片现在就是五元,关键是怎么计算的问题。如果财产作价很高的话,那么赔偿数额也是很高的,对财产损害的精神损害赔偿,我觉得恐怕要慎重考虑。
      第四,最后一个问题是关于惩罚性赔偿,我们前面也谈到了。我个人不主张将惩罚性赔偿作为一般原则规定下来。但是惩罚性赔偿究竟适用范围是哪一些,也是值得研究的。我过去在这个问题上写过几篇文章。我个人认为,侵权法作为救济法来考虑,显然不能将惩罚性赔偿作为损害赔偿的一般原则,只能是在特别例外的情况下考虑适用。惩罚性赔偿适用的例外情况,主要是考虑在行为人具有明显的故意或者恶意造成他人的损害,特别是精神损害,完全通过一般的损害赔偿难以对受害人提供救济等特殊情况下可以采用。最典型的比如说故意打人,例如,打人家一耳光,曾经有这么一个案例,被告在排队的时候加塞,原告制止他,被告破口大骂,还打人家一耳光,行为非常恶劣。受害人到法院起诉,要求赔偿。这种案件过去我们法院基本上是不受理的,但有一个法院予立案。尽管如此,在审理阶段,法官要求原告把医药费拿来吧,赔偿医药费,原告哪有什么医药费呢?那挂号费有没有?有,挂号费就是50元,还是比较高的挂号费了。法官说,那就赔50元吧。被告说,我早知道赔50元,那不如多打几个耳光。如此判决确实很难起到对侵权行为人进行教育和制裁的功能。这也就说明,一般损害赔偿是有缺陷的。所以我觉得像这种情况可以考虑适用惩罚性偿。
      最近,也是涉及到知识产权的问题,我看到有的学者写文章,要求知识产权里也要实行惩罚性赔偿作为一般的规则。这个问题,我自己没有考虑太成熟。但只有一个粗略的感觉,我觉得恐怕不能过多适用惩罚性赔偿。我个人看法不一定对,大家可以下去之后好好的探讨。我认为,如果将来我们在知识产权如专利、商标、著作权侵权案件中大量的采用惩罚性赔偿,这在某种程度上是意味着我们极大的抬高了对知识产权的保护水平。当然,另一方面也增加了打击力度,这也可能是必要的。但是,如果我们通过惩罚性赔偿能够大大提高知识产权的保护水平,有这个必要吗?国际条约、国际义务有没有要求我们这样做啊?有人说TRIPS有规定,我印象中也没有。这和我们的国情和发展水平还是不相适应的。你说我们制造一个产品,里面有一点问题,就要支付几十倍的赔偿,那你不把这个企业毁了吗?那能行吗?对这个问题,我比较保守,我觉得可以在例外情况下,如果原告确实有证据证明,行为人有恶意并且通过侵权获得了巨大利益,而受害人对于财产损失又证明不了,一般的损害赔偿可能会使被告通过侵权获得巨大利益。在此情况下,也有必要适用惩罚性赔偿,但这样的例子非常特殊和少见的,不能成为惩罚性赔偿普遍使用的理由。大家今后可以对这个问题作进一步讨论。可能我比较保守,但是我觉得在这个问题上还是保守点好,不要太激进了。
      总之,我们的损害赔偿的体系,包括财产损害赔偿,对人身伤亡的赔偿,精神损害赔偿,而有关惩罚性的赔偿只是在特别例外的情况下可以考虑,可以适用。
      时间差不多了,我也不太占用大家太多的时间,今天就讲到这里,不对的地方请大家批评。
      谢谢大家。
   
   
 
 
 
      吴春岐:谢谢王老师,今天王老师是从郊区特意赶过来做这场报告,细心的同学发现我们的报告是7点,平常都是6点半,王老师饭都没有吃好。王老师做了高屋建瓴的报告,身在人民大学非常幸福,我们不用出校门就可以听到最前沿的法学报告。下面请王轶老师做评议。
   
 
   
      王轶:谢谢大家,评议不敢说,我谈一下几点感想。我大致按照王老师报告中的先后顺序,对所涉及的内容从自己的角度谈点想法。
      第一点,王老师一开始的时候谈到了《侵权责任法》独立成篇的问题,就此我谈一下自己的感想。记得我的同乡冯友兰先生在1939年出版的《新理学》一书中说,哲学研究有照着讲和接着讲的区分。对于中国的民事立法和民法学研究来讲,在非常长的一个历史时期里,都是照着讲,应该说从19世纪和20世纪之交,当中国近代史上一个备受争议的人物李鸿章,发出中国正面临三千年未有之大变局感叹的时候开始,中国已经从一个法律输出国变成了一个法律输入国。我们先后学日本、学苏联、学了很多国家和地区。而《侵权责任法》作为民法典中独立的一篇加以规定,这是一个标志性的事件。它意味着中国在照着讲了一百年之后,开启了照着讲、同时也要接着讲这样的阶段。记得十多年前,我最早读到王利明老师在《法学前沿》第一辑上发表的文章《合久必分:侵权行为法与债法的关系》,当时给我的感觉非常震惊和震撼,以前没有听过侵权行为法要从债法中独立出来这样的言论。经过十多年以王利明老师为代表很多民法学界法学家的共同努力,《侵权责任法》独立成篇已经成为了学界的共识,也得到了立法机关的认可,从这一点来讲,《侵权责任法》独立成篇是标志性的事件。随着中国综合国力的提升,当中国有机会再度成为法律输出国的时候,我们也能有一些让外国法学家认为是中国经验、中国元素的东西。《侵权责任法》独立成篇有其非常扎实的前提和基础,至少在两个方面都有非常充分的理由:一个方面,和今天侵权损害赔偿责任本身的多样化和复杂性有关系。我注意到法学家和社会学家今天越来越形成一个共识,他们把今天人类所处的这个社会称为风险社会,在一个风险社会里加害行为的类型多元化、复杂化了,同时也导致侵权损害赔偿责任的要件多元化、复杂化了,区区数个条文已经不足以应对裁判者处理纠纷的需要了。这是一个很重要的原因。还有一个更重要的原因,和刚才提到的中国元素和中国经验有一定的关系,从1986年4月12日颁布的民法通则开始,我们认可的侵权责任承担方式,是与德国、日本、中国台湾地区的民法有着重大区别的,我们规定的责任承担方式不限于损害赔偿,在此之外,返还财产、消除危险、排除妨碍也都作为责任方式加以规定。当侵权责任的承担方式不是损害赔偿的时候,基于侵权责任的承担所对应产生的侵权请求权不能归于债权请求权的范畴,这就为侵权责任法从债法中独立出来单独规定提供了比较扎实的前提。
      第二点,王老师在第二部分谈到了侵权法的基本定位,王老师突出强调了侵权法的功能主要是救济法,强调他的救济功能,对于这一点我也是认同的。就像刚才提到的,当我们侵权责任的承担方式不限于损害赔偿的时候,事实上,它意味着整个侵权责任法的构造都将发生与传统民法不同的变革。这变革的核心是什么?当侵权责任的承担方式是返还财产、消除危险、排除妨碍的时候,是不以过错为要件的。只有当损害赔偿作为承担侵权责任的方式时才有过错归责原则作为一般归责原则的问题。从这一点来讲,以往的学说突出强调侵权法的惩罚性,一方面和概念界定有关系,在我心目中这是一个作为纯粹民法学问题的解释选择问题;另一方面也和把侵权的承担方式限定为损害赔偿,从而让过错责任作为了一般归责原则,有着非常直接的联系。当我们《侵权责任法》独立成篇,而责任承担方式不限于损害赔偿的时候,突出强调侵权责任法救济功能和救济法的定位具有更高的妥当性。
      第三点,王老师谈到了侵权法的定位对侵权构成要件等的表述和影响。
      王老师首先谈到了名称之争,在我个人的分析框架中,将来的侵权法是叫侵权行为法还是侵权责任法,这是民法问题中的解释选择问题。讨论此类问题时有一个非常重要的评判标准,何种解释选择的结论是具有比较高妥当性的结论,关键看哪种解释结论获取了更多说明上的便利。哪种获得了比较高的说明上的便利?我们知道在将来的民法典上要作为独立一篇规定的《侵权责任法》,这脱胎于《民法通则》第六章民事责任部分的规定。以往的民事立法上就是从责任的角度着眼来设计相应的法律条文和法律规则,我想没有什么足够充分且正当的理由,还是坚持原有的传统,坚持传统也是对应着比较高的共识和便利。从这一点来讲,责任法比行为法更好一些。
      其次,刚才我也提到了,在《侵权责任法》独立成篇背景下,我们一定要区分侵权责任的归责原则和侵权损害责任的赔偿原则。作为侵权责任的归责原则,这种归责原则应该是对各种责任承担方式都适用的原则,而不仅仅是对损害赔偿责任适用的原则。意味着我们将来一般要件中应该以无过错责任作为一般的原则,它在适用范围上更加广泛一些。同时在我们的侵权责任法上,也要规定完备的侵权损害赔偿责任的归责原则。我认同王老师在报告中的说法,以过错责任作为侵权损害赔偿责任的一般归责原则,但同时认可无过错责任和公平责任作为归责原则的例外。至于民法通则第132条关于公平责任的规定,我个人觉得的确有进一步完善的必要,王老师谈到有必要类型化;另外,将来还要突出公平责任的适用对象,就是侵权损害赔偿责任里采取过错责任的侵权损害赔偿责任案件,由于当事人没有过错,无法符合以过错作为一般归责原则的侵权损害构成要件,如果不对受害人进行相应的救济,违反了民法上的公平原则,才有公平责任这一例外归责原则的适用余地。这是王老师关于侵权责任构成中的第二点。
      再次,是过错和要件违法性的关系,我以前曾就这个问题请教过王老师。在我个人的分析框架中,究竟将来侵权损害赔偿责任的框架中,是过错吸收违法性还是过错和违法性作为侵权损害赔偿责任的独立构成要件。这是一个民法问题中的解释选择问题。在过错已经吸收了违法性的立法例里,他们所说的过错包含着两个价值判断:一个是法律秩序对加害人行为否定的价值判断,另一个是对行为人主观可非难性的价值判断。事实上是把违法性的判断在过错的判断中一体完成了,从这里来讲,只是解释选择问题。克茨教授曾提到,尽管法国民法典和德国民法典在侵权损害责任赔偿要件上,对过错与违法性的处理不同,但是对实际纠纷的处理并没有明显的区别,这不是价值判断结论上的差异,而是解释选择结论上的差异。
      最后,王老师谈到关于损害赔偿责任的具体构造的问题,这里的内容非常丰富,我选取其中的部分内容简单说一下。王老师刚才谈到,精神损害赔偿可不可以在违约责任的承担中来主张。我想对于这个问题进行分析和研讨的话,首先有一个前提性的问题,通过违约的诉讼就精神损害寻求相应的救济,法律构成究竟是什么。如果是按照合同法第107条、108条、113条第1款这样的关于违约损害赔偿责任构成要件的确定方法来对精神损害赔偿进行救济的话,我个人是完全不同意的。但是如果说,就是以合同法第122条的规定作为基础性的规定,我个人认为通过违约的方式去寻求救济不是不可行,但是一定有一个前提条件,你可以通过违约的方式去主张对精神损害进行救济的时候,这种精神损害固有利益的损害一定也同时满足了侵权损害赔偿责任的构成要件的要求。那也就是说,这个问题的争议,从实际法律的适用和实际问题的解决来讲,并没有实质性的区别。刚才王老师还谈到了惩罚性赔偿的适用范围问题,在知识产权保护领域,要不要把惩罚性赔偿作为保护的手段,我同意王老师的说法,对个问题必须进行法律的政治分析。我记得我们法学院毕业的胡水君博士有一本专著就是讨论法律的政治分析。知识产权法的保护对象和保护程度不是纯粹的法律问题,而是涉及到国与国利益的政治问题,涉及到一国在整体上的政治经济安全利益问题,这个问题上我们更不能照着讲而应是接着讲。
      王老师的报告给了我很多的启发,时间关系,我简单谈以上几点,以求教于王老师和在座的各位,谢谢大家。
      吴春岐:谢谢王老师,每次王老师的发言都给我们以享受的感觉,下面请石老师给我们做评议。
   
      石佳友:谢谢主持人,两位老师的发言给了我很多的启发,我集中想谈两点个人的心得。
      第一个感受,现在的侵权法从整体的比较法角度来看,确实处于一个危机时期。这样一个判断在比较法学家著作中都可以看到,危机在很大程度上都是范式的危机。侵权法构建是以过错为中心,在功能定位上强调所谓的制裁。后来强调的以损害为中心,强调救济和补偿。在当代是以权利为中心,相应程度上是沿袭了受保护的“法益的”划分。这样一个判断的依据很多,从当代比较法角度来看,法国民法典和德国民法典是比较接近的。德国法尽管采取列举式体例,但我们后来看到法官通过扩大所保护的对象,实现受保护权利的扩张,强化对于受害人的保护,这一点上是向法国法靠拢了。而就法国法而言,由于一般条款保持很大的开放性,使得法官在后来大量的司法实践中,不得不对“可补偿损害”的概念进行了限制。限制的主要方法之一就是对所保护法益本身进行所谓“等级化”,按其重要性予以排序。这样的做法,在当代的立法或者建议中也有反映。例如,2005年欧洲侵权法原则中也是这样讲,第2.102条“受保护的利益”就是根据侵权法所保护的对象区分的几种利益,并强调利益受保护的范围取决于该利益的性质。生命、身体完整、人格尊严、自由,其下是物质损害、纯粹经济损失等。这样看来,似乎可以说,以“权利”为中心似乎是当代的一个趋势。
      另外,我们看到国际公约中也采纳了这一做法。1999年旅客航空运输蒙特利尔公约规定,在航空运输中如旅客受到人身伤害的情况下(如空难),在10万国际组织特别提款权的范围内,只要能证明这个损害系为航空过程中发生,有因果关系,就可以主张赔付。而在10万之外,受害人也可以获得赔偿,但航空公司能证明其无过错除外。这就是说,对生命健康权的损害赔偿-也就是说在10万限度之内,采纳的是无过错责任原则;而对于经济损失和其他物质损害,采取的是过错推定的赔偿原则。我想,我们在制定侵权法的过程中,也是要注意这个重要的趋势和方法论,对“损害”这个关键概念,确实需要对侵权法保护的对象有一个等级化的体系。
      另一个问题是,过去我们常常讲的在损害赔偿法中占据基本地位的“完全赔偿”原则,在当代已经被打开了多处缺口:一个很重要的就是保险,还有大量的限制赔偿制度。另外,还有包括侵权法本身的重心位移,以损害为重心的模式下,一个很大的过错如没有造成任何损害就不需负担任何赔偿;反过来,一个很小的过错如造成了一个很大的损害,这个赔偿责任就会非常重!过错和行为后果之间的一一对应关系,完全被打乱了!这里完全不是刑法所遵循的逻辑。我们说完全赔偿原则在很多情况下比如说受到保险的威胁,譬如,荷兰民法典第6编中的第109条,赋予法官在必要情况下可以减少损害赔偿的数额,如果说这个数额本身超出了合理投保所可能获得的保险,这是一个很大的条款。随后的一个条款更赋予行政机关可以以行政法令的方式来限制责任的范围,如果这个责任范围超出了保险可以合理承保的范围。这一新的规定在法国普遍引起了许多比较法学者的批评。无论如何,我们说,确实在当代。我们处于一个非常多选择甚至是相互选择的境地,这是需要作出抉择。目前的我们也确实到了王轶教授所说的“接着讲”的创新的地步:这是一个挑战,但也是一个难得的创新机遇!这是中国制定侵权责任法所具有的特殊背景,这个特殊背景也给同样赋予了我们特殊的使命。
      第二个感受是,关于侵权法的功能定位,我很赞同王老师所提到的“预防原则”和“环境损害”的问题。我认为,除掉传统的制裁和补偿功能、救济功能之外,在未来,可能更应该强调的是侵权法的预防功能;这也是侵权法创造性功能的表现之一。侵权法危机的表现是过分强调救济和补偿,而救济和补偿实际上都是面向过去,补偿的都是已经实际发生的损害;如果过分强调补偿,那么侵权法就只能看过去,而我们现在需要的是面向未来的侵权法;这个面向未来功能,关键就是预防!不仅是补偿实际发生的损害,还要预防未来即将发生的损害。今年我去法国讲学的时候,正赶上法国全国上下都十分关注的轰动性案件“艾瑞卡”案的判决做出。该案从1999年事发到现在历经几乎十年诉讼。这个案子是一艘油轮“艾瑞卡(Erika)”,当时运载了2万吨原油在法国西部的布列塔尼大西洋海岸中因事故而翻船,原油随后污染了近400公里的海岸,导致严重的“黑潮”出现,鱼类和鸟类大量死亡。不久后,货主破产,随后开始了针对承运人旷日持久的诉讼-其中一个被告是著名的道达尔(Total)集团。这些系列诉讼开创了许多先例,原告中,出现了部分以环境保护为使命的非政府组织,它们被认为具有起诉主体的资格。法院在今年年初判决的结果是,船舶的经营人、船舶的所有人、船舶评级机构承担赔偿责任。承运人被判决对运输中的环境损害承担责任的理由,是它应该预见到可能的风险并应采取相应的合理措施。这在侵权法上是一个“颠覆”,是以预防为中心的新范式。
如果以预防为中心,将会对传统的侵权法范式带来深刻的冲击。首先,从责任要件来看,“过错”这个要件被赋予了新的内涵:从现在起,如果没有预见到行为可能引发的严重损害,就具有“过错”;从“损害”的角度来看,现在强调不仅损害的既存性和现实性,而且同样也强调损害的或然性、潜在性和即发性;关于“因果关系”,此后需要采纳推定性因果关系,因为损害尚未实际发生;从“免责事由”来看,如果以预防作为基本原则去构成侵权要件,某些传统意义上的“不可抗力”情形在未来不可能再作为免责事由。其次,从责任效果来讲,以预防为中心也会带来很大的冲击。例如,法国的2005年《债法改革草案》中的侵权法部分,借鉴了合同法的减损义务,纳入了受害方防止损失扩大的义务:如果受害人没有采取必要措施来防止和减少损失的发生,就无权就扩大的损失进行赔偿。第1373和1369条还规定,一方为了防止侵权扩大而支出的成本,应该得到补偿。第三,从侵权责任的形式来看,以预防为中心同样强调损害赔偿以外的责任承担形式。很多学者认为,侵权法主要强调补偿功能,预防功能等是所谓绝对权请求权的职能,因此,预防的问题,应该留给所谓绝对权请求权体系去解决,侵权法管好损害赔偿问题就够了。在我看来,这种切割和区分的主张并无实益,甚至还有害处:它人为地割裂了侵权法各项功能之间的内在联系,将导致侵权法功效的极大萎缩,这样也就极大的消解了侵权法独立成篇的意义!因此我十分不赞同这样的主张,它显然不符合未来发展的趋势。
    谢谢大家!
   
      吴春岐:谢谢石老师给我们带来了很多比较法的观点和素材,最后请朱老师发言。
   
      朱岩: 今天听了王老师的讲座,再次感受到了王老师对侵权法可以说是与国际发展趋势相统一的重要的理论深度,我也是想从比较法的角度给王老师的报告做一个注脚。证明王老师谈的问题是当代世界侵权法发展中共性的前沿问题。
    首先是侵权法的独立成篇,王轶教授谈到是照着讲还是接着讲。季羡林也曾说过,我们的交流一定要拿过来和送出去,王老师讲的这些为我们在做比较法交流、向国外学者介绍中国侵权法的基本纲要,奠定了基础。侵权法独立成篇是重要特色,代表中国民事立法的基本特征,人格权法的独立成篇的建议与之相呼应。侵权法独立成编在欧洲大陆法系是有所体现的,体现在侵权法的改革日益猛烈。石教授提到,法国民法典在2004年即民法典诞生200周年的机会,司法部在2005年出了一个债法的改革方案,做了很大的变化。德国民法典相关的只有31条,里面遗漏了很多现代工业社会最重要的危险责任的类型。这里我也想为德国法说几句话,德国法在很多情况下与我国的发展实质相吻合。第249条规定恢复原状,适用范围不限于财产性的赔偿。侵权法独立发展趋势,在各国都有不同程度的体现,德国民法典在2002年的债法改革做了扩大,2002年瑞士侵权法的改革,2004年奥地利的损害赔偿法改革草案等等全部对侵权法做了很大程度上的扩充,远远超出了我们对大陆法系法国民法典5条和德国民法典31条的理解,又比如,欧洲民法典研究小组专门统一规定了合同外的责任、即侵权责任。我们在此方面是领先的。
       其次是基本定位,侵权法是救济法。这里谈到了一个非常重要的问题。
      第一点,救济法涉及到目标,传统大陆法系的侵权法,我称之为自由竞争的侵权法,因为它反映了自由竞争的资本主义生产方式,过错原则是主导的,鼓励企业创新的。而现代侵权法发展一个很大的趋势是福利侵权法,偏重对受害人的保护,这是两个最基本的趋势,因此,王老师谈到的严格责任日益重要,形成二元制的归责体系,这与现代侵权法的发展趋势完全吻合。
      第二点,王老师接着谈到救济问题,以受害人为中心,在传统侵权法和现代侵权法有很大的区别,传统侵权法以受害人为中心是单个受害人,如何对受害人进行损害赔偿。现代侵权法是以多个受害人,考虑到对多个受害人适用多种赔偿方法。对多个赔偿到了损失分担方式。
 &nbp;    第三点,王老师接着谈到一个很重要的问题,惩罚性损害赔偿,在英美法中是有区别的。在我们的学者建议稿中也有体现,我们是比较保守的,要件上是主观恶意,赔偿范围不超过三倍,我没有见过我国立法建议中不加限制的惩罚性赔偿,我们要防止美国惩罚性赔偿的弊端。王老师非常敏锐地注意到美国的赔偿是有配合的,很明显就是律师的风险诉讼,大家想多挣钱,惩罚性赔偿是大家最关注的,有的案件可以有300亿的赔偿,律师是最高兴的,是风险诉讼。在美国诉讼法当中有陪审团和法官,以这种区分促成了惩罚性赔偿。普通法一直具有惩罚性,而大陆法系中刑法和民法区是分开的,大陆法系民法中不主张惩罚性功能与此有很大的联系。
   第四点,在侵权法的功能上,刚才佳友也谈到了,除了救济和惩罚功能之外,侵权法的预防功能包括后续保障功能也在加强。比如预防功能,在欧洲各国侵权法草案当中,都把王老师讲到的禁令或者停止侵害规定为侵权法请求权的重要方式,即所谓的injunction或者德文中的Unterlassungsanspruch。比如环境法当中,由于环境损害具有不可逆性,直接导致在环境法中预防功能具有极其重要的意义。例如,为了防止动植物种类灭绝,只能以预防为中心。保险是专业介入,导致侵权法直接前置性的预防功能加大。后置功能,如产品中的召回制度,这是对尚未造成的损害但有危险性的后置补偿。在美国医疗损害中,由于发生损害导致特定人群有征兆,每年甚至每几个月定期检查,保障防止损害发生,即所谓的medical check。王老师谈到在各个法中都有所体现。
      第五点,归责原则对责任要件的影响是特别重要的问题。这里有一些没有注意到的问题。首先归责原则,二元归责是我们的共识,公平原则主要是一些调整性的归责原则,在地位上不能与过错和严格责任并列,在构成要件的影响上,首先第一点,不法性,即所谓的Rechtswidrighkeit或者illegality,只在过错责任中有意义。在危险责任或者严格责任中从来没有学者做过讨论。在危险责任、无过错责任中,不法性属于消极要件,包括过错,不予讨论,是排除的对象。无论是在德国法,还是在法国法当中,只有在过错责任中才谈不法性,我们谈的时候,过错责任在二元归责中只有不到50%,在现代风险事故社会,过错责任日益衰落,因此,不法性问题在整个侵权法中也只在30%到40%的案件中有意义。
    我就这个问题,今年夏天在欧洲请教了很多国家的学者,我认为找到了一个答案。因为早期侵权法归责原则要件来自于刑法传统犯罪构成要件,原型是故意犯罪。早期侵权法中,包括德国法,都是继受刑法,而且是故意侵权为原型,直接导致不法性是独立要件。在今天社会,过失侵权是核心,故意侵权已经不是重点了。不法性不能作为独立要件是符合世界各国侵权法的发展趋势的。
    危险责任实际上是现代责任形态,此外还有严格责任的概念,这两个概念不太统一。严格责任是美国法的概念,危险责任是德国法的概念,这两个略有不同。美国法中还有一个高度危险责任。他们是不一样的。美国法的高度危险责任和民法通则第123条很像,而危险责任包括高度危险责任、环境侵权、动物侵权等多种责任。
      王老师谈到公平责任,这和侵权法的救济法具有密切的联系。主要适用于监护责任,各国有一个新的趋势,就是在规定损害赔偿法的时候有一个弹性规定,如果责任承担导致加害人生存受到危机,或者不足以遏制加害人的时候,可以进行必要的减轻赔偿或者加重赔偿。从这一点上来看,公平责任是有所体现的。
      第六点,损害赔偿制度的构建是王老师谈到的最后一个问题。王老师非常关注在损害赔偿制度当中尤其对精神损害赔偿的特殊问题。刚才已经谈到,在传统德国法第249条恢复原状当中不限于财产损害赔偿,对精神损害赔偿中也可以适用。基于恢复原状的赔偿方法也可以要求赔礼道歉、停止侵害等形式。之后有一个变化,基于合同也可以要求精神损害赔偿,因为精神损害赔偿中的受害人是否受到精神损害取决于其是否真正遭受了精神损害的事实,而并不限于具体侵权或者其他事由。有一个自证损害,一个植物人被拿了一个器官,他没有感知,是否有精神上的损害。现在的观点认为,丧失了身体的某一器官,这就是损害,这就是自证其有损害。
    王老师还提到了很多的问题,提出了很多侵权法值得进一步研究的课题,王老师为我们提出了侵权法研究的方向和课题,真心希望,在王老师的带领下能够对我们国家侵权法或多或少做出自己微薄的贡献。
    谢谢大家。
 
   
      吴春岐:谢谢朱老师。最后同学可以提两个问题。
   
      同学:请教一下王利明老师,对于高空坠物案件,加害人不明,应该做出对受害人不利的判决。我设想一个情节,把法律放在具体情景中,会有一个风险。你们五个人是业主,我和我的同学在一个楼下走着,从楼上飞下一个东西砸到了我们。我被送往医院,他看守现场。他拿着物体端详了一阵,后来你们五个人下来观察了一下这个物体,导致你们的指纹都印在了上面。因为第三人的过错导致加害人不明,这个情况非常复杂。
      还有可能引发道德风险。单个被告负担能力是有限的,群体被告的负担能力是非常大的。我可能被砸到了,我可能想方设法去隐瞒物证。如果公安机关介入,可能因为这一个物证找到一个加害人,但是他的负担能力不够,我把这个物证毁灭掉,这样可以归责于所有人。这就是一个风险。这样有可能造成我们没有预见到的风险。
   
      王利明:你讲的情况是第三人的原因导致损害,这应该由第三人来负责。我们应该把这个事由剔除开。我们现在说的是高空抛物致损而找不到加害人。第二种情况,刚才你已经假设过了,这种假设可能性不太大,因为不太可能存在。通常的情况是受害人遭受损害之后,他想不到这些事了,因为已经不可能了。
   
      吴春岐:时间比较晚,各位老师也很累了,提问到此结束,最后再次以热烈掌声对王老师的讲座表示感谢,对三位老师的评议表示感谢。希望我们的侵权法能够早日通过,届时我们在一定请王老师和各位老师再到这里来进行讲座。
    (审校:王雷)

- 作者: 稀你糊涂 2008年09月14日, 星期日 15:00  回复(0) |  引用(0) 加入博采

保护证人还需要制度性努力
保护证人还需要制度性努力
上传时间:2008-9-12
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  证人挺身而出,以良知作证,却被迫四处躲藏,这样的悲剧并不鲜见。首先需要制定证人保护法,从法律上保护证人。
  2006年,在浙江宁波做小生意的肖敬明为一起杀人案作证,之后遭到报复,不得不东躲西藏,四处流亡。女儿也因此辍学。为此,肖敬明感慨“假如光能够倒流,我决不会再做这样的蠢事了!”(9月3日《中国青年报》)
  证人挺身而出,以良知作证,却不能全身而退,被迫四处躲藏,慨然而叹“作证是蠢事”。这种悲剧不是孤例。
  《刑事诉讼法》规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务。”但统计数据显示,我国证人出庭率普遍偏低,一般仅在5%左右。原因何在?据最高人民检察院统计,从上世纪90年代开始,全国发生的对证人、举报人报复致残致死案件,由每年不足500件上升到现在的每年1200多件。
  证人的信息是谁透露的?8月29日《浙江法制报》报道了另一件事:小李举报一伙人聚众赌博后,竟然遭到了被举报人的敲诈。秘密举报是如何变“公开”的?原来是一协警利用职务之便透露给被举报人的。
  当前,国家对证人保护的规定并不是付之阙如,但尚有两缺憾,一是对证人的保护机制不健全,侧重于事后保护,而事前、事中和事后的全程保护存在欠缺,二是对泄露证人信息的问责力度还不够。
  日前,重庆市检察机关推出密室举报措施,对举报人进行24小时临时人身保护等措施。再朝前追溯,深圳市宝安区检察院出台《证人保护工作规定》,将保护分为三个阶段,即庭前保护、庭审中保护和庭审后保护。
  所有这些规定都是对保护证人所作的制度性努力,但还不够,个案不具备普遍性,必须由个案推动法律的健全和完善。在去年两会上,有人大代表呼吁制定“证人保护法”,但是迄今为止,未见积极呼应。而在一些司法制度相对健全的国家,一般都有证人保护法。譬如,美国有《证人安全改革法》和《被害人与证人援助守则》,英国和澳大利亚也有《证人保护法》。在证人保护法中,不仅严格保护证人的安全,还对证人提供一系列服务。由此可见,当前,为证人权益计,我们应顺应时代趋势,把制定证人保护法规提上日程,不仅从法律上保护证人,还应提供相应的服务和补偿,同时,严厉追究公权力部门泄露证人信息的责任。其次,徒法不足以自行,还须让法律发挥效力。

 

- 作者: 稀你糊涂 2008年09月14日, 星期日 14:57  回复(0) |  引用(0) 加入博采

“自诉变公诉”是滥用公权力 -毛立新
“自诉变公诉”是滥用公权力
毛立新    
上传时间:2008-9-13
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  被害人和侵害人完全可以通过协商解决,即便是要追究侵害人的刑事责任,也由公民自身到法庭上寻求解决,公安机关一般不能主动介入。如果强行介入,则属以公权力干预私人纠纷的解决,是越权、滥权行为。
  安徽灵璧县一名居委会主任酒后骂了镇党委书记和派出所所长,最终被当地公安局以涉嫌“侮辱罪”立案。县人大常委会开了两次会,最终通过了公安局的申请,同意对其采取拘留措施。目前,当地公安机关将该居委会主任列入了网上追逃名单,而该主任一直在外躲藏,成了一名“在逃犯罪嫌疑人”。(9月4日《新京报》)
  且不论这位居委会主任的骂人行为是否达到了“情节严重的程度”,从而构成了“侮辱罪”,单从涉嫌的罪名看,“侮辱、诽谤案”是我国刑法明确规定的“告诉才处理”的自诉案件。对此类案件,被害人如果要追究侵害人的刑事责任,原则上只能向人民法院提起自诉。尽管刑法规定有例外,允许公安机关对“严重危害社会秩序和国家利益的”侮辱、诽谤案立案侦查,纳入公诉程序来处理。但该例外仅适用于侮辱、诽谤行为造成了被害人精神失常或者自杀的,或者造成恶劣政治影响的特殊情形。
  立法上之所以将“侮辱、诽谤罪”列为“告诉才处理”的案件,是因为此类犯罪危害较小,且主要是针对公民个人的危害,本质上属于公民之间的纠纷。被害人和侵害人完全可以通过协商解决,即便是要追究侵害人的刑事责任,也由公民自身到法庭上寻求解决,公安机关一般不能主动介入。如果强行介入,则属以公权力干预私人纠纷的解决,是越权、滥权行为。从此案情况看,居委会主任曾向镇党委书记递交了道歉信,受害人也曾表示不再追究,此时只要处理得当,是完全有可能通过双方当事人协商和解结案的。
  退一步讲,即使双方和解不成,且居委会主任的骂人行为达到“情节严重”,构成了“侮辱罪”,但其犯罪后果也绝不至于达到“严重危害社会秩序和国家利益”的程度。因而,此案只能是自诉案件,公安机关不能介入。而后来之所以出现“自诉变公诉”,当地公安机关强行立案侦查,恐怕与遭“侮辱”的是镇党委书记和派出所长有关。身为人大代表、享有人身保护特权的这位居委会主任,由于当地主要领导的干预,最终被县人大常委会批准拘留,沦为一名“在逃犯罪嫌疑人”。
  回顾近两年来,各地因官员遭“侮辱、诽谤”、公安机关强行介入的事件时有发生,如“彭水诗案”、“西丰警方进京拘传记者案”等,其结局均以犯罪嫌疑人无罪开释,公安机关认错赔偿而告终。但事件所反映出的一些地方权大于法、权力干预司法、公安机关滥用职权等问题,却需要引起高度重视。灵璧县的这起案件,再一次警示我们:如果不给公权力勒上法治的缰绳,类似的执法闹剧还将重演。

 

- 作者: 稀你糊涂 2008年09月14日, 星期日 14:56  回复(0) |  引用(0) 加入博采